Droit Article, Signification, Explication
- « Entre le fort et le faible, c'est la liberté qui opprime et la loi qui libère » (Henri Lacordaire)
- « La loi, comme l’enfer, est souvent pavée de bonnes intentions. »
| Table of contents |
|
2 Les sources du droit 3 Les grandes lignes du droit 4 Textes juridiques fondamentaux 5 Divers 6 Thèmes à explorer 7 Bibliographie 8 Voir aussi |
Le droit est l'ensemble des règles de conduite extérieure, définies par les hommes pour régir les rapports sociaux, et sanctionnées par la contrainte publique. La sanction attachée à la règle de droit est ce qui distingue cette dernière des autres règles, telles que les règles morales et de politesse.
Le droit objectif est l'ensemble des règles juridiques obligatoires applicables dans un pays. Ces règles sont établies par le pouvoir régulièrement en place dans le pays et sont destinées au maintien de l'ordre et de la sécurité, à « préserver les intérêts subjectifs légitimes et de réprimer les intérêts subjectifs illégitimes (Huguette Jones, 2002-03) ».
Dans le droit français, comme dans beaucoup de droits romano-germaniques, on distingue le droit public et le droit privé. Cette distinction est moins prégnante au sein des systèmes juridiques anglo-saxons également nommés systèmes de common law.
Les droits subjectifs sont des prérogatives personnelles reconnues par le droit objectif. Ils sont opposables aux tiers. Ce sont par exemple, le droit de propriété, le droit de créance...
Les sources du droit international sont les conventions internationales, la coutume internationale, la jurisprudence internationale et les principes généraux du droit reconnus par la plupart des pays.
Les sources du droit interne sont la loi au sens large, comprennant la constitution, la loi au sens strict, les textes subordonnés (règlements), comme les décrets, les arrêtés. Les circulaires, la doctrine qui constitue l'ensemble des écrits venant de juristes reconnus et la coutume peuvent aussi être la source de règles de droit.
Dans les pays de tradition romano-germanique, ces sources du droit sont structurées en hiérarchie des normes. La cohérence de cette « pyramide juridique » est souvent contrôlée par un Conseil constitutionnel ou une Cour suprême.
Le droit privé est la partie du droit qui régit les rapports entre les personnes physiques et les personnes morales de droit privé.
Les principales branches du droit privé sont :
Le droit public régit l'existence et l'action de la puissance publique.
Les principales branches du droit public sont :
Depuis le début du XIXème siècle et pendant la première moitié du XXème siècle, jusqu'à nos jours, de nombreux auteurs ont cherché à dégager un critère du droit administratif. Parmi les théories, souvent ingénieuses, qui ont été échafaudées, quelques-unes ont paru, à un moment donné, rallier la majorité de la doctrine et entraîner, derrière leur bannière, la jurisprudence du Conseil d'Etat. Ces succès n'ont été qu'éphémères; leur influence toutefois a été profonde et on en retrouve, encore aujourd'hui, des survivances chez certains auteurs et même parmi les juges de la juridiction administrative.
Les plus anciennes de ces conceptions : théorie de la gestion privée, critère de l'Etat débiteur, distinction des actes d'autorité et des actes de gestion, sont presque unanimement abandonnées à l'heure actuelle.
Avec l'Ecole du service public, on peut parler de "l'âge d'or" du droit administratif; ce dernier a atteint alors, sous l'impulsion dynamique de cette remarquable conception, un degré de perfection qui autorise à la qualifier de classique.
La transformation de la société au début du XXème siècle, l'extension rapide et sous des formes improvisées du rôle de l'Etat ont fait brusquement éclater les cadres traditionnels et les procédures strictes du droit administratif classique. Devant l'outil brisé et inutile, le désarroi reste grand. Plusieurs auteurs contemporains ont courageusement regroupé, une fois de plus, les éléments épars et tenté de nouvelles synthèses.
Nous envisagerons successivement les conceptions anciennes, la doctrine classique et les théories contemporaines.
CHAPITRE PREMIER
LES CONCEPTIONS ANCIENNES
En réaction contre la tutelle dans laquelle les Parlements entendaient tenir l'administration royale sous l'ancien régime, les nouveaux maîtres du pouvoir, sous la Révolution, eurent pour premier soin de séparer radicalement les organes exécutifs des corps judiciaires. L'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 dispose :
"Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives; les juges ne pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions."
En dépit de leur ton impératif, ces dispositions ne mirent pas fin sur le champ des habitudes de surveillance judiciaire depuis longtemps enracinées chez les juges. Aussi, l'interdiction catégorique devait elle être renouvelée cinq ans plus tard par un nouveau texte, le décret du 16 fructidor, an III, qui rappelait :
"Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient".
Ces deux textes, qui, au strict point de vue historique, semblent relever davantage de la législation de circonstances que de la volonté de poser des principes généraux du droit, sont néanmoins considérés par la jurisprudence administrative comme toujours en vigueur. La doctrine y voit les "textes fondamentaux" .
En réalité, le premier effet des textes de 1790 et de l'an III quand ils ont été appliqués, a été d'engendrer une grande confusion. L'Administration s'efforça de faire prévaloir une interprétation très large des règles posées en déniant compétence à l'autorité judiciaire pour connaître de tout litige concernant l'exécutif, de toute poursuite civile contre les fonctionnaires. Les tribunaux judiciaires s'y opposèrent souvent, d'où de nombreuses discordes.
Sans entrer dans le détail de l'évolution qui a suivi, marquée principalement par la création (ou plutôt la renaissance) du Conseil d'Etat par la Constitution de l'an VIII, il est possible, semble-t-il, d'avancer la norme explicative suivante. En dépit du dogme révolutionnaire, religieusement maintenu par tous les régimes politiques successifs, tendant à empêcher la reconstitution d'un véritable pouvoir judiciaire, on constate aujourd'hui l'existence de deux ordres juridictionnels parallèles et séparés, l'un judiciaire, l'autre administratif, dont les ressemblances ont été accentuées par les réformes de 1953 sur l'organisation du contentieux administratif. On peut en induire la réflexion suivante : il existe une tendance naturelle des corps juridictionnels à protéger l'individu contre l'arbitraire du pouvoir exécutif. Il en est résulté, pendant la première moitié du XIXème siècle, une tentative des tribunaux judiciaires pour soumettre l'Administration au droit commun et absorber le contentieux adminidtratif, comme cela se pratique dans les pays anglo-saxons. Mais la création d'une administration-juge qui, selon un processus connu, s'est transformée progressivement en juridiction administrative sous la forme d'une justice retenue d'abord, d'une justice déléguée ensuite, a fait disparaître, en grande partie, l'intérêt de la tentative d'hégémonie des tribunaux judiciaires. Bien plus, les progrès réalisés par les juges administratifs dans la mise en oeuvre de la responsabilité d'un Etat considéré traditionnellement comme souverain, c'est-à -dire irresponsable de ses actes, aboutissaient à une protection plus complète des justiciables que celle offerte par les tribunaux judiciaires toujours suspects d'attachement caché aux vieilles traditions parlemebtaires de remontrance et de fronde envers l'Administration. Dès lors, renonçant à affirmer systématiquement leur compétence en présence d'une personne administrative au litige, les tribunaux judiciaires s'en tiennent plutôt au statu quo et se désistent volontiers au profit des tribunaux administratifs. Ceci explique que le problème le plus actuel du droit administratif ne soit plus la reconnaissance de l'autonomie et de l'existence même du droit administratif, mais bien celui de la délimitation des compétences de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif.
En revanche, il en allait tout différemment dans la première moitié du XIXème siècle, pendant laquelle la justification d'un régime juridique d'exception au profit de la coll'ectivité publique était très difficilement admise. Plusieurs explications en étaient proposées par les légistes de manière concurrente, et sans qu'aucune ait réussi à s'imposer de façon décisive. Les trois principales sont le principe de la gestion privée, la règle de l'Etat-débiteur, la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion.
Section I
LE PRINCIPE DE LA GESTION PRIVÉE
Dès 1803, l'idée se fit jour, dans la magistrature, d'une interprétation plus libérale de la loi des 16-24 août 1790 coïncidant avec la période de détente qu'a été le Consulat. En effet, en certaines matières, par exemple pour la gestion de son domaine privé, l'Administration use de procédés qui sont les mêmes dont disposent les particuliers, contrats de droit privé notamment.
S'agissant de prêts consentis par un particulier à une commune, de baux par lesquels les conseils municipaux afferment les biens communaux, de contrats quelconques dans lesquels les municipalités traitent et stipulent au nom de leurs communes, de transactions terminant un procès, etc..,faut-il voir dans ces prêts, dans ces baux, dans ces contrats, dans ces transactions des actes administratifs? A ceux qui répondaient affirmativement à cette question, le procureur général Merlin répliquait avec force : "Et si ces baux, ces transactions, ces contrats donnent lieu à des contestations, le pouvoir judiciaire ne pourra donc pas en connaître? Ce sont là , il faut en convenir, des idées nouvelles, parlons plus juste, des idées bizarres qui répugnent à toutes les notions reçues, qui révoltent le bon sens
Pour M.Chapus qui a minutieusement étudié la jurisprudence de cette époque3, la seule explication possible de cette revendication de compétence de la part des tribunaux judiciaires est qu'il s'agissait de contrats ordinaires de droit privé, tels que tout particulier aurait pu en stipuler avec d'autres particuliers.
L'argument décisif, aux yeux des magistrats de l'époque, était qu'on ne saurait voir un acte administratif dans un acte de pur droit privé, quelle que soit l'origine publique ou privée de l'auteur de l'acte. Pour qu'il y ait acte administratif, et, par voie de conséquence, application de la règle de séparation des pouvoirs, il faut que, par la nature même de son contenu, il soit différent des actes accomplis par les particuliers. En somme, ce qu'on appellerait, d'un terme moderne, la "gestion privée", correspond au droit commun et relève de la compétence des tribunaux judiciaires, indépendamment du caractère public ou privé du "gérant". En revanche, lorsque l'acte considéré comprend une manifestation de puissance publique - et cela est présenté comme devant être l'exception -, il y a ce qu'on nommerait aujourd'hui "gestion publique" et, donc, compétence de la juridiction administrative.
Dans quelle mesure l'évolution jurisprudentielle des deux ordres de juridiction allait-elle suivre la voie ainsi tracée ?
A vrai dire, le tableau dressé par M. Chapus ne nous semble pas absolument convaincant et appelle quelque réserve sur l'interprétation qui en est donnée.
En réalité, les conclusions du procureur général Merlin dans l'affaire Valdezey sont assez en deçà de la théorie de la gestion privée telle que nous l'avons présentée ci-dessus. Tous les actes cités par Merlin sont des actes passés par les communes, et non des actes émanant de l'Etat. L'objection n'a pas échappé à M. Chapus, car cette restriction affaiblit singulièrement la théorie. Néanmoins, sa réponse trahit un embarras certain et ne nous paraît pas convaincante : il est un peu court de dire (ce qui est d'ailleurs exact) que la conception de la "commune personne privée" est totalement étrangère aux conclusions de Merlin. Il est vrai aussi que la distinction entre domaine public et domaine privé est apparue postérieurement à l'arrêt Valdezey.
Il n'en reste pas moins que, à prendre littéralement ses conclusions, Merlin ne réclamait, en l'espèce, la compétence des tribunaux judiciaires que pour les actes de pur droit privé stipulés entre des particuliers et des communes. Il n'apparaît nulle part que les actes de droit privé passés entre l'Etat et les particuliers doivent relever de la compétence des autorités judiciaires.
Toutefois, la querelle ne saurait être poussée. Il s'agit plutôt de marquer une nuance que de s'opposer intégralement à la version de M. Chapus.
Il parait simplement plus conforme à la lettre des textes d'admettre que Merlin ne posait pas, dans les conclusions précitées, les bases d'une revendication générale d'un domaine de compétence au profit des tribunaux judiciaires. Des prétentions exposées si ouvertement eussent été maladroites et d'un effet contraire aux buts de leur auteur. Certes, il est vraisemblable de supposer que Merlin et, à travers lui, l'ensemble de la magistrature, étaient favorables à une extension de compétence englobant le domaine des collectivités locales autant que celui de l'Etat, - et l'étude de l'évolution jurisprudentielle subséquente confirme au surplus cette hypothèse. On ne saurait néanmoins sous-estimer les résistances à vaincre et la difficulté
d'un modus vivendi tacite avec le Conseil d'Etat.
En définitive, les conclusions de Merlin ont été un germe qui s'est ensuite développé dans un terrain favorable, comme nous allons le rappeler brièvement, mais elles n'ont constitué qu'un point de départ. Ce serait se leurrer que de se représenter la théorie de la gestion privée contenue tout entière dans les conclusions du procureur général Merlin, telle Minerve sortant toute armée du cerveau de Jupiter.
Un dernier argument attestant combien cette solution, pourtant révolutionnaire, répondait à l'attente de tous, est fourni par l'absence quasi totale de réaction de la part de la doctrine, les commentateurs se bornant à prendre acte de cette innovation sans même souligner le fondement très discutable de sa légalité au sens strict.
En effet, la prohibition de la compétence judiciaire en vertu du principe législatif de l'Etat débiteur était générale et absolue et il convient de retracer maintenant l'histoire de cette interdiction et des différentes interprétations qui en ont été données au cours du XIXème siècle.
Section II
LA RÈGLE DE L'ÉTAT DÉBITEUR
Les bases légales de la règle de l'Etat débiteur se trouvent dans la loi des 17 juillet-8 août 1790, art. 1er : "L'Assemblée décrète comme un principe constitutionnel que nulle créance sur le Trésor public ne peut être admise parmi les dettes de l'Etat qu'en vertu d'un décret de l'Assemblée nationale sanctionné par le roi."
Et, dans un décret du 26 septembre 1793, article unique : "La Convention nationale décrète que toutes les créances sur l'Etat seront réglées administrativement".
Strictement entendus, ces textes n'interdisaient aux tribunaux judiciaires que la liquidation (c'est-à -dire l'évaluation du montant exact en argent liquide de la créance), mais non pas la déclaration de la créance (c'est-à -dire la constatation de son existence même).
Or, l'interprétation large, qui affirmait l'incompétence judiciaire absolue, fut imposée par un arrêté du 2 germinal, an V.
Comme l'a démontré M. Chapus, c'est en application des dispositions légales sur le principe de l'Etat débiteur que le Conseil d'Etat fonde sa propre compétence, dès sa création et jusqu'en 1850.
Il importait peu, à vrai dire, que la valeur juridique de ces bases soit quasi nulle, ainsi qu'il résulte de la thèse de M. Achille Mestre. Il faut bien comprendre, en se replaçant dans le milieu politique du Consulat et de l'Empire, qu'une argumentation juridique plus opportune que logique était la position la moins périlleuse pour ses auteurs. Il y a là un facteur historique, d'importance capitale, qu'on a trop tendance à omettre au nom d'une rigueur dans le raisonnement abstrait que le poids des choses s'obstine à méconnaître.
En revanche, l'élément politique venant à s'estomper avec le temps, la théorie de l'Etat débiteur comme fondement de la compétence administrative apparaissait de plus en plus insoutenable. Et ce, d'autant plus que, détail piquant, cette théorie n'avait jamais été admise par les tribunaux judiciaires. Pour ceux-ci, la notion fondamentale en matière de répartition des compétences n'était pas celle de l'Etat débiteur, mais celle de séparation des pouvoirs ! Durant toute la première moitié du XIXème siècle, la jurisprudence judiciaire reflète une parfaite continuité, se réfère à la séparation des pouvoirs et vise l'article 13, titre II, de la loi des 16-24 août 1790 et la loi du 16 fructidor, an III. On aboutit à ce résultat curieux d'une absence de divergence de vues entre les deux ordres de juridiction, en dépit d'une argumentation fondée sur des motifs diamétralement opposés.
D'autre part, une exception apportée par le Conseil d'Etat à la règle de l'Etat débiteur allait enlever le peu de crédit qu'on pouvait attacher à ce principe. En effet, la haute Assemblée avait admis la compétence des tribunaux judiciaires pour juger les actions en responsabilité dirigées contre l'Etat en réparation des dommages occasionnés par la gestion de son domaine privé et par l'inexécution ou la mauvaise exécution des contrats de droit privé conclus en vue du fonctionnement des services publics. Or, ces instances aboutissaient, en cas de succès de la demande, à constater une créance d'un particulier sur la collectivité publique, autrement dit, à constituer l'Etat débiteur. Déjà , les commentateurs anonymes de cet arrêt observaient, à l'époque, qu'il "est impossible de ne pas faire remarquer qu'il (le Conseil d'Etat) ne donne aucune raison à l'appui de la solution qu'il a consacrée". A son tour, dans sa thèse, M. Couzinet note que, si on s'en tient au critère de l'Etat débiteur, aucun motif n'était allégué par le Conseil d'Etat pour justifier son refus de l'appliquer sur ce point. Pratiquement, il semblait bien que, tout en persistant à viser la loi des 17 juillet-8 août 1790 et de l'arrêté du 2 germinal an V sur l'Etat débiteur, visa auquel s'est surajouté, depuis les arrêts Manoury et Asnif Loustyan du tribunal des conflits, en 1850, le visa des lois sur la séparation des autorités judiciaire et administrative, le Conseil d'Etat était à la recherche d'autres critères de compétence.
Pourtant, la théorie de l'Etat débiteur allait connaître une brève période de renouveau due à la disparition du premier tribunal des conflits et à la restitution au Conseil d'Etat de sa fonction de juge des conflits par le décret organique du 25 janvier 1852. Revenant, après certaines hésitations, sur la jurisprudence de l'ancien tribunal des conflits, le Conseil d'Etat délaisse cette dernière et revient, avec éclat, à sa traditionnelle théorie de l'Etat débiteur par l'arrêt de principe Rotschild, suivi de nombreux autres.
Mais le rétablissement du tribunal des conflits par la loi du 24 mai 1872 devait mettre un terme définitif à l'utilisation des principes de l'Etat débiteur comme critère de compétence avec le célèbre arrêt Blanco du 8 février 1873. L'originalité de ce dernier est de fonder sa solution sur d'autres considérations que celle de l'Etat débiteur, mais l'idée de l'Etat agissant comme puissance publique qu'il met en valeur n'est pas nouvelle. C'est même le fondement de la distinction entre actes d'autorité et actes de gestion.
Section III
LA DISTINCTION DES ACTES D'AUTORITÉ ET DES ACTES DE GESTION
On entend par actes d'autorité ceux qui comportent l'emploi de la puissance publique. A cette première catégorie d'actes émanant de l'Administration, on oppose les actes qui ne recèlent aucun élément de puissance publique (du point de vue matériel) et qu'on appelle des actes de gestion.
Les premiers sont ceux contenant un commandement ou une prérogative propre à l'autorité publique, par exemple, un règlement sanitaire départemental ou une mesure disciplinaire à l'encontre d'un agent public. Tous les actes de l'Administration qui ne rentrent pas dans cette catégorie, constituent un deuxième groupe, le plus nombreux, celui des actes dits "de gestion". Ce sont les actes accomplis par les administrateurs, soit pour assurer le fonctionnement des services publics dont ils ont la charge, toujours par des moyens de droit privé. Selon Edouard Laferrière, il s'agit de tous les actes que l'Administration accomplit "pour veiller à la gestion de la fortune publique et à son emploi, (pour) assurer la perception des revenus de toute nature et leur affectation aux services publics", en vertu de facultés « qui n'excèdent pas, en général, celles que les citoyens possèdent en vertu du droit privé »
*Cette théorie a été échafaudée pour faciliter la détermination des litiges à attribuer, soit aux tribunaux administratifs, soit aux tribunaux judiciaires. Ces derniers devenaient compétents pour tous les litiges relatifs aux actes de gestion, du fait que ceux-ci, en dehors de l'organe émetteur, ne se distinguaient en rien de ceux effectués par les particuliers. En revanche, les tribunaux administratifs connaissaient exclusivement des actes d'administration "par lesquels les administrateurs commandent ou interdisent quelque chose aux administrés" .
La règle de compétence judiciaire concernant les actes de gestion avait une portée beaucoup plus large qu'il n'aurait pu sembler à première vue. En effet, elle aboutissait à une analyse différente de la situaion des fonctionnaires suivant que leurs actes vont être qualifiés actes d'autorité ou actes de gestion. Dans le cas de dommages consécutifs à des actes d'autorité, ils seront déclarés irresponsables. Dans l'autre cas, l'Etat et les personnes morales de droit public seront soumis aux règles des articles 1382 et suivants du Code civil pour la réparation des dommages entraînés par des actes de gestion.
En dépit de l'élégante simplicité de la théorie distinguant les actes d'autorité et les actes de gestion, cette création, d'origine exclusivement doctrinale, n'a jamais été adoptée par la jurisprudence tznt civile ou administrative, comme cela a été catégoriquement démontré par M. Chapus.
Les partisans de la théorie de la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion invoquaient traditionnellement l'arrêt Cazaux pour établir que, par cette décision, le Conseil d'Etat affirmait sa compétence pour connaître des actes d'autorité. L'unification de compétence pour les actes d'autorité et les actes de gestion aurait été ensuite réalisée par l'arrêt Terrier, la Cour de cassation se résignant à l'abandon de sa compétence en matière d'actes de gestion vers 1910.
En réalité, il résulte de la revue très attentive de jurisprudence à laquelle s'est livré M. Chapus que, jusqu'en 1903, les jurisprudences administrative et judiciaire ne font que maintenir un accord ancien et une position traditionnelle en matière de compétence judiciaire pour la responsabilité des collectivités locales (à l'exception des actes de police du maire). L'existence de cette exception a fait croire à l'introduction des actes d'autorité dans l'arrêt Cazaux précité; il s'agissait seulement des actes du maire agissant comme représentant de l'Etat qu'une jurisprudence constante des deux juridictions attribuait au Conseil d'Etat.
L'innovation de l'arrêt Terrier, en 1903, ne réside pas dans la condamnation de la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion; elle consiste dans l'annexion en bloc du contentieux des collectivités locales par la juridiction administrative. La Cour de cassation se bornait à entériner cet abandon de compétence aux environs de 1910.
A vrai dire, la distinction entre les deux catégories d'actes recelait la même source de difficultés que tous les critères d'ordre matériel : séduisants dans leur principe, ils se révèlent malaisés à appliquer en pratique, particulièrement dans les cas complexes. Déjà , Laferrière , un des auteurs e la distinction, faisait observer que de nombreux actes administratifs accomplis en vue de la gestion des services publics comportaient des prérogatives de puissance publique. Mais, au fond, la véritable raison de l'abandon de cette théorie n'est-elle pas le succès de l'idée nouvelle de "service public" dont la force réside précisément dans la formule unificatrice : service public = compétence administrative (sauf exceptions)? Une nouvelle Ecole allait se développer, celle du service public, qui a mérité le nom de "classique" par son degré de perfection et l'influence considérable qu'elle a exercée tant chez les auteurs que dans la jurisprudence.
CHAPITRE II
L'ÉCOLE DU SERVICE PUBLIC
L'École du service public, c'est toute une philosophie du droit. La valeur d'une philosophie se juge, non seulement à sa cohérence interne, mais aussi à sa fidélité au réel qu'elle tente d'expliquer. Or, le réel, c'est d'abord le monde extérieur, c'est surtout le droit positif. Celui-ci, à son tour, par un phénomène connu de réaction, ressent les influences de la théorie dont il assurera, en définitive, le succès ou l'échec, en l'adoptant ou en la rejetant, d'ordinaire après une période mise à l'épreuve.
Le maître de l'Ecole du service public est Léon Duguit dont l'influence a été considérable sur le droit public français. Sa tentative de systématisation se caractérise par la rigueur dans l'enchaînement de son argumentation par son aspect synthétique et sa cohésion interne, elle était propre à séduire de nombreux esprits. Seulement, comme on l'a déjà fait remarquer, "... la construction logique et serrée de Duguit (...) est telle que, si un des éléments du raisonnement est inexact, toute la construction s'effondre". Cette remarque n'est pas valable pour l'étude de n'importe quel auteur : les vues d'Hauriou, par exemple, sont parfois contradictoires, elles sont toujours instructives, ne se commandant pas les unes les autres. Il en va différemment chez Duguit : la base venant à manquer, l'édifice croule.
La base du système duguiste est une observation des faits qui se veut dégagée de toute métaphysique : il faut éliminer du droit tout concept a priori non vérifié par l'expérience, toute proposition ne reposant que sur une hypothèse métaphysique ou religieuse. Duguit observe l'homme et voit en ui un être conscient qui vit en société. Passant du particulier au général, il induit l'existence d'une masse de consciences individuelles (qu'il se refuse à identifier à la notion de conscience collective dégagée par Durkheim. Dès que cette masse des consciences individuelles éprouve le sentiment qu'une règle quelconque doit être assortie d'une sanction comme étant conforme à la justice et aux exigences de la solidarité sociale, cette règle entre dans le domaine du droit positif.
La sélection naturelle entre faibles et forts correspond à la distinction entre gouvernés et gouvernants, ceux-ci ayant le monopole de la force, mais ne pouvant l'utiliser que dans le sens voulu par la masse des consciences individuelles et au service de ces dernières. L'activité des gouvernants va donc être entièrement orientée vers la satisfaction d'une obligation imposée à eux par la conscience du groupe. Cette activité, dans sa manifestation juridique, prend le nom de service public, et l'Etat n'est pas autre chose qu'un ensemble de services publics.
Tel est le point de départ de Duguit. Dans cette conception, la notion de service public devient "l'idée maîtresse du droit public" autour de laquelle vont s'ordonner tout le droit consdtitutionnel et tout le droit administratif intégralement rénovés. Quel est donc le contenu de cette notion de service public ? Quel a été son sort au contact des réalités, et son utilisation par la jurisprudence ?
Section I
LA NOTION DU SERVICE PUBLIC
§ 1er. Le service public objectif
Duguit donne du service public la définition suivante : "toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants" parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante".
On a beaucoup reproché à Duguit le vague de cette définition. Gaston Jèze a fait notamment remarquer qu'il n'y avait pas là une définition utile pour le juge. Duguit aurait confondu le point de vue sociologique et celui de la technique juridique
En réalité, il semble bien que Duguit ait délibérément écarté le point de vue de la technique juridique (aspect subjectif) au nom d'une position qui se veut objective par principe. Il ne méconnaît pas, comme on le lui a reproché à tort, le droit positif, mais le relègue en deuxième position. Cela est normal dans sa conception, puisque, à ses yeux, le droitr positif découle de la masse des consciences individuelles.
Pour rendre compte de la pensée de Duguit, il faut donc considérer la notion de service public, non comme une définition juridique, mais comme une idée se développant dans le temps, en trois phases.
Cette idée fondamentale qui "est tout entière dans la notion d'une obligation s'imposant aux gouvernants", est antérieure au développement du droit positif et, lorsque ce dernier apparaît, reste sous-jacente à cette superstructure dont elle est la justification.
Dans la deuxième phase, celle du droit positif, "assurément, écrit Duguit, si une loi positive attribue expressément le caractère de service public à une activité déterminée, le juge sera obligé d'appliquer la disposition législative". En somme, la notion matérielle énoncée par Duguit trouve ici sa forme dans la loi. Dans la mesure où la forme correspond bien au fond, c'est-à -dire où la loi reconnaît comme service public une activité qui constitue une obligation pour les gouvernants, il y a identité entre l'aspect matériel et l'aspect formel. Aucun problème ne se pose alors au juge qui se borne à appliquer la loi consacrant le service public, sans avoir à se demander si l'activité ainsi reconnue comme service public constitue effectivement une obligation pour les gouvernants.
La troisième phase apparaît lorsque le service public reconnu par la loi ne correspond plus à une activité dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation. On a reproché à Duguit le manque de précision de sa formule. L'auteur l'admet lui-même : "Quelles sont les activités dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation ? A cette question, on ne peut point faire de réponse fixe. Il y a là quelque chose d'essentiellement variable, d'évolutif". Il n'est pas interdit de tenter de préciser sur ce point la pensée de Duguit, sans la forcer, et de donner un exemple. Il est résulté des conséquences de la guerre et de l'occupation allemande en France, l'obligation pour le gouvernement de lutter contre la pénurie en créant un service public du ravitaillement. La paix ramenant l'abondance, ce service public ne répondait plus à une nécessité et a été supprimé : ainsi le droit positif correspond-il, selon Duguit, aux obligations des gouvernants ressenties par la masse des consciences individuelles.
De la théorie résumée ci-dessus, il découle comme conséquence l'application du régime du droit public au service public. C'est à tort et en méconnaissance des principes posés par Duguit, que certains ont cru voir dans le régime de droit public un critère du service public, et non un corollaire de celui-ci; nous en verrons plus loin la raison.
Le principal intérêt de la théorie du service public et le motif essentiel de son succès auprès de générations de juristes ont été précisément de proposer, sur le plan de la technique juridique, c'est-à -dire de l'application, dans la pratique, des conséquences de la théorie du service public, une deuxième construction, suite logique du premier édifice conçu par Duguit. Cette deuxième construction comprend les caractères que doit présenter un service public; ils sont suffisamment connus pour qu'un rappel très bref soit possible.
Le service public résulte d'une obligation à la charge des gouvernants.
Pour l'assumer, les gouvernants disposent de la force dont ils ont le monopole.
L'importance du service public nécessite un fonctionnement régulier et continu.
Même aujourd'hui, ces axiomes ne sont pas remis en discussion par les auteurs et la quasi unanimité de la doctrine les regarde comme acquis. Pourtant, une confrontation avec les réalités administratives ferait apparaître la nécessité d'une sérieuse remise à jour, soit pour les confirmer, soit pour les infirmer en tout ou partie. En restant dans l'optique duguiste, on est amenéà à déduire des axiomes posés un régime juridique propre au service public. Les grands traits en sont les suivants :
- Les agents du service public ont le statut de fonctionnaires;
- les fonds affectés au service sont des deniers publics;
- les biens affectés au service échappent, plus ou moins complètement, au régime des biens appartenant aux particuliers;
- les actes unilatéraux et contractuels effectués pour assurer le fonctionnement du service sont des actes administratifs et des contrats administratifs;
- le contentieux né à l'occasion d'un service public relève de la juridiction administrative.
Voilà un corps de règles simples, logiques - et, par là , satisfaisantes pour l'esprit - et d'un maniement aisé - précieux pour la mise en pratique. Une seule condition est nécessaire et suffisante pour leur application : être en présence d'un service public défini comme tel par la loi et assujetti par celle-ci à ce régime. La technique juridique est donc au point pour s'appliquer au service public tel que le conçoit la théorie de Duguit. Il suffit seulement que, conformément au processus élaboré par le maître de Bordeaux, les activités dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation, soient traduites en droit positif et définies par la loi.
C'est ici que les difficultés commencent. La définition de Duguit postule que la loi donne corps au service public. Elle devient quasi inutilisable en l'absence de dispositions de droit positif. En effet, dans ce cas, deux interprétations de la définition du service public selon Duguit peuvent être données.
Reprenons le texte de cette dernière : on entend par service public "toute activité dont l'ensemble doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante".
L'un des éléments de cette définition met l'accent sur l'activité indispensable au développement de "l'interdépendance sociale" (que Rolland traduit par bien commun, notion thomiste).
L'autre élément indique une activité "de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante".
L'interprétation stricte ne va retenir que ce second aspect. Or, les activités ne pouvant être réalisées complètement, du fait de leur nature, que par la force publique, sont peu nombreuses et résident précisément dans le monopole de la force armée qui distingue l'Etat moderne de l'Etat féodal. La paix aux frontières (assurée par l'armée), la paix civile (maintenue par la police), le règlement pacifique des litiges par les tribunaux, telles sont les seules prérogatives auxquelles l'Etat ne saurait renoncer sans se nier lui-même. Toutes les autres , entrées progressivement dans le champ de l'activité étatique : recouvrement des impôts (jadis affermé), émission de monnaie (concédée à des particuliers), enseignement et assistance (assurés par l'Eglise), etc..., ne nécessitent pas obligatoirement l'intervention de la force gouvernante pour être réalisées. A ce compte là , l'apport de Duguit perd tout intérêt, du fait d'un domaine d'application extrêmement restreint. Réduire à si peu de choses la conception duguiste aboutirait sans nul doute à trahir les intentions de son auteur, toutes les prises de position de celui-ci démentant un point de vue aussi étroit.
Il faut dont, a contrario, s'appuyer plutôt sur le premier élément de la définition pour en déduire une interprétation large, le second aspect venant uniquement rappeler le mode d'action propre aux gouvernants. Autrement dit, la définition de Duguit énonce un but : l'interdépendance sociale et un moyen : la force gouvernante. Le service public se caractérise par la présence d'une certaine "dose" de force gouvernante (de "puissance publique" dirait Hauriou), affectée à un but de solidarité sociale (de "bien commun" dirait Rolland). Mais si l'interprétation fondée sur le moyen est trop stricte, celle qui s'appuie sur le but est trop vague pour constituer un critère utilisable. Toutes les étatisations peuvent être justifiées au nom de l'interdépendance sociale : quelle activité privée, observée du point de la collectivité qu'elle constitue : médecine, transports routiers, circuits de la viande, habillement et confection, etc.. ne présente-t-elle pas un intérêt public au moins aussi grand que la chasse aux vipères et l'élevage de taureaux pour la monte ?
§ 2. - La définition du service public et la doctrine.
On n'est jamais trahi que par les siens, dit-on; l'oeuvre de Duguit est une illustration de ce qu'enseigne la sagesse des nations. Voulant perfectionner les théories du maître et donner du service public un critère précis et utilisable dans la pratique, ses disciples ont déformé, jusqu'à la rendre méconnaissable, la définition de Duguit, les adversaires de ce dernier étant, paradoxalement plus proches de lui, en définitive, que ses élèves.
Le doyen Bonnard est le plus fidèle à Duguit, mais s'abstient précisément de donner une définition nette du service public. "Il y aura service public lorsqu'une activité administrative ne s'applique pas à la gestion du domaine privé et lorsqu'elle fournit des prestations aux particuliers". Cela revient à dire qu'il y a service public lorsqu'il n'y a pas activité privée; nous ne sommes guère plus avancés pour cela. Il est certain que le critère matériel n'apporte pas la réconfortante assurance présentée par le critère formel; on va alors essayer de trouver un substitut à ce dernier : à défaut de l'expression, par la loi, de la volonté populaire de créer un service public, on va scruter l'intention des gouvernants.
C'est la théorie de Gaston Jèze selon laquelle "il faut rechercher uniquement l'intention des gouvernants touchant l'activité administrative considérée". Seront regardés exclusivement comme "services publics", les besoins d'intérêt général que les gouvernants, dans un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé du service public. L'intention des gouvernants est seule à considérer ...".
***Le mérite de cette thèse est de permettre de sortir de l'impasse où nous confinait la définition de Duguit en attendant la problématique transformation des besoins ressentis par la masse des consciences individuelles en droit positif. Cet effort de dépassement a pur but d'arriver à une solution pratique; en réalité, il ruine toute la théorie de Duguit en substituant une notion subjective (et par là même incertaine) à la notion objective échafaudée ar la maître de Bordeaux.
Selon M. de Laubadère, "on appelle service public toute activité d'une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d'intérêt général...". "L'élément essentiel dans la définition du service public est la notion de l'intérêt général, du besoin du public à satisfaire" . Ici encore, nous constatons que la définition donnée, plus fidèle que celle de Jèze, a néanmoins perdu un élément d'importance : la réalisation de l'activité de service public par l'intervention de la force gouvernante. Faute d'indiquer, comme Duguit avait eu soin de le faire, le moyen par lequel le besoin d'intérêt général est satisfait, ce nouvel énoncé ne permet pas de distinguer les activités de service public des activités collectives privées dont nous avons vu qu'elles répondent à un besoin du public à satisfaire.
Or, ce moyen, la "force gouvernante", ne parait se différencier de la notion de "puissance publique", chère à Hauriou et au doyen Vedel, que par des nuances difficilement perceptibles. Remarquons immédiatement qu'il s'agit ici aussi d'une notion "matérielle". L'identité de ce critère matériel, la force gouvernante ou la puissance publique, employé par les deux auteurs, a laissé croire, par moments, qu'Hauriou se ralliait à la théorie du service publique : il n'en était rien.
De même, Achille Mestre, disciple d'Hauriou, et appliquant le même critère matériel, estime qu' "il y aura service public toutes les fois que la puissance publique apparaîtra comme engagée dans une opération administrative : toutes les fois par suite, que les particuliers sont susceptibles d'être grevés de charges dépassant le droit commun". C'est à tort, semble-t-il, que M. de Corail, dans sa thèse, rapproche la position de A. Mestre avec celle de Jèze, alors que l'un s'appuie sur le procédé de puissance publique et que l'autre recherche exclusivement l'intention des gouverants, c'est-à -dire deux choses fort différentes.
Au fond, l'examen approfondi des théories de Duguit et des idées d'Hauriou fait apparaître, avec le recul du temps, une très grande similitude. Il y a accord entre eux sur les "deux actions maîtresses" du droit administratif que sont le but d'intérêt général et le moyen (appelé par Duguit "force gouvernante" et par Hauriou "puissance publique"). Ces deux notions correspondent aux deux aspects du critère matériel du droit administratif.
Ce rapprochement entre les positions des deux auteurs ne signifie pas, pour autant, qu'il y ait identité entre elles. La différence apparaît, et elle est capitale, dans la prépondérance reconnue à l'une des deux notions dégagées. Précisément, des deux notions maîtresses, les deux auteurs ont estimé qu'il fallait choisir celle qui domine, et c'est ici que l'opposition s'affirme. Nous avons vu que, pour Duguit, c'est le but d'interdépendance sociale qui semble le côté essentiel. Il en résulte l'identification de la notion de droit administratif avec celle de service public. L'État n'est plus, dans cette conception, qu'un ensemble de services publics; son rôle se réduit à une organisation coopérative en vue de la satisfaction des besoins sociaux. Poussant la logique jusqu'à son terme, les disciples de Duguit ont ramené la fonction législative et la fonction juridictionnelle de l'Etat au cadre d'un service public : le service public de la législation et le service public de la justice. La conséquence la plus intéressante de cette thèse était de déduire de celle-ci les traits communs d'un régime de responsabilité englobant toutes les activités de l'Etat, puisqu'elles sont toutes considérées par hypothèse, comme des services publics. Nous verrons plus loin ce qu'il est advenu de cette théorie à l'épreuve de la jurisprudence.
En revanche, pour Hauriou, la notion de puissance publique (c'est-à -dire le moyen) est à la base du droit public. En elle réside le critère d'interprétation de la loi prescrivant la séparation des autorités administrative et judiciaire. C'est l'existence d'un régime juridique exorbitant du droit commun qui caractérise le droit administratif. Le service public n'est "qu'un des procédés les plus efficaces qu'emploient les Administrations pour accomplir leur mission" . Le but d'intérêt général n'est pas ignoré par Hauriou, bien que, dans la préface qui figure en tête de la onzième édition de son Précis, il affirme que les deux notions maîtresses du droit administratif français sont la puissance publique et le service public, la seconde étant, selon lui, "subordonnée" à la première. Il s'agit seulement d'une des contradictions que l'on relève fréquemment chez Hauriou, d'ailleurs plus apparente que réelle. Ce n'est pas trahir la pensée de l'auteur, mais lui restituer sa plénitude que de rappeler l'importance attachée par lui à la notion de moralité administrative. Ne revient-elle pas à exprimer l'idée que l'Administration ne peut légalement agir que dans un but d'intérêt général? Même si elle n'est pas toujours explicitement formulée, il ne fait guère de doute qu'elle constitue, avec la notion de puissance publique, le maître-couple du droit administratif, aux yeux du doyen de Toulouse.
Ce dernier, grand annotateur des arrêts du Conseil d'Etat, n'a-t-il fait que traduire la pensée de la Haute Assemblée? Ou bien la jurisprudence n'a-t-elle pas été séduite, au moins temporairement, par l'attachante simplicité des théories duguistes?
Section II
LE SERVICE PUBLIC DANS LA JURISPRUDENCE
La jurisprudence est le banc d'essai traditionnel - et redouté - des théories des auteurs. L'école du service public y a été éprouvée, et des commentateurs avertis en ont tiré les conclusions suivantes : "la synthèse de la jurisprudence classique de la notion de service public est difficile; on se heurte à des arrêts souvent imprécis, contradictoires, au laconisme du Conseil d'Etat".
Par ailleurs, après les remarquables travaux de MM. de Corail et Chapus, il serait présomptueux de prétendre renouveler la présentation d'une jurisprudence fort connue et minutieusement explorée. Il suffira d'en retracer les grands traits dans un survol rapide.
Une première observation s'impose : des deux éléments mentionnés dans la définition de Duguit, le développement de l'interdépendance sociale et sa réalisation par l'intervention de la force gouvernante, le Conseil d'Etat ne retient le plus souvent qu'un seul, et c'est rarement le même. D'autres fois encore, il ajoute un troisième élément : le fonctionnement de l'actiivité considérée sous l'autorité de l'Administration.
Il est symptomatique de noter que les deux premiers éléments sont purement matériels, alors que le troisième correspond à la recherche, par le juge, de l'aspect formel de l'activité soumise à son examen.
§ 1er. - La qualification du but de l'activité.
S'attachant seulement à considérer le but, qui semble la dominante de la définition posée par Duguit, une série d'arrêts qualifie de "service public" des activités extrêmement diverses dont le point commun est qu'elles ont été entreprises dans l'intérêt de la collectivité en vue d'assurer la satisfaction d'un besoin public. Apparemment, la présence d'une structure organisée servant de support à cette activité est indifférente et il semble qu'on pourrait caractériser comme service public soit une activité (service au sens fonctionnel), soit une organisation (service au sens institutionnel) en se basant uniquement sur la prise en considération du but poursuivi..
Or, les arrêts de principe qui déterminent s'il y a service public d'après le seul examen du but de l'activité envisagée, sont bien connus. Dans ses conclusions sur le célèbre arrêt Terrier, le commissaire du gouvernement Romieu écrit : "La destruction des animaux nuisibles dans le département, quand elle est entreprise par le conseil général, est faite dans l'intérêt de la collectivité des habitants et semble bien avoir le caractère d'un véritable service public (...). Il y a là un véritable service public, une opération d'intérêt général". Et, réfutant d'avance l'objection que certains auraient pu vouloir tirer de l'absence totale d'une organisation publique pour atteindre le but proposé, il précise : "C'est un service public pour lequel le conseil général aurait pu créer des agents spéciaux, tandis qu'il a préféré procéder par voie de primes offertes aux particuliers".
De même, dans l'arrêt Thérond, le Conseil d'Etat déclare que la ville de Montpellier "a agi en vue de l'hygiène et de la sécurité de la population et a eu dès lors pour but d'assurer un service public".
Toutefois, à côté de ces arrêts caractéristiques, la plupart des autres décisions juridictionnelles, tout en faisant prédominer le but d'intérêt public, s'appliquent à des activités réalisées soit dans le cadre d'une réglementation de l'autorité publique, et c'est l'arrêt Société La Mutuelle du Mans; (il s'agissait d'une réglementation des battages assortie de réquisition de matériel, mais sans réquisition de personnes), soit à des activités accomplies par des particuliers qui géraient ainsi, à leur insu, de véritables services publics. On peut citer comme exemples de services publics sans entreprise publique les arrêts Compagnie maritime de l'Afrique orientale, Société Radio-Atlantique, ou encore un arrêt plus ancien, rendu dans l'affaire d'Herbemont en 1929. Le but d'intérêt national justifie, selon le commissaire du gouvernement concluant dans cette dernière espèce, le caractère de service public des opérations accomplies dans le cadre des conventions stipulées entre l'Etat et les industriels français en vue de transmettre le transfert de l'indemnité due à la France par l'Allemagne. "Le service des prestations en natu re est un service public, écrit M. Ettori. Il a un objet d'intérêt national." Mais il ajoute - et on voit poindre ici la recherche de l'élément formel - : "Il est incorporé à l'organisation administrative par les décrets qui prévoient la direction du service sous la haute autorité du ministre des Finances"
Cependant, les différents arrêts précités ne doivent pas faire illusion : l'exemple, particulièrement typique, de l'arrêt Terrier est un cas limite et M. Waline a pu justement répondre à l'argument tiré par Romieu du droit du conseil général à créer des agents spéciaux, qu'en refusant cette création, le conseil général s'était précisément abstenu de créer un service public. Incontestablement, dans les autres arrêts, c'est la notion d'intérêt général ou national qui constitue l'élément prédominant dans lequel le Conseil d'Etat reconnaît l'existence d'un service public. Le plus souvent, l'activité considérée est exercée par une entreprise non publique et se manifeste à travers le support d'une organisation fondée et animée par des particuliers.
En poussant l'analyse plus à fond, on distingue, en définitive, trois catégories de "services publics" à hiérarchie dégressive :
- la simple activité fonctionnelle à but d'intérêt public, sans aucun support structural : c'est la chasse aux vipères de l'affaire Terrier;
- l'activité fonctionnelle à but d'intérêt public s'exerçant dans le cadre d'une réglementation et à l'aide de matériel réquisitionné : c'est l'affaire de La Mutuelle du Mans. Encore pourrait-on
§ 2. - L'intervention de la force gouvernante
Objectivement, il faut bien reconnaître que cette notion a la préférence du Conseil d'Etat qui manque rarement de la relever lorsque ses composantes sont révélées par l'instruction de l'affaire. Il est certain que la majorité des arrêts de la Haute Assemblée en ce domaine s'appuie sur l'élément de puissance publique, la considération du but de l'activité n'intervenant qu'en seconde position. Le doyen Duguit avait effectivement mentionné, dans sa définition du service public, la réalisation de celui-ci par l'intervention de la force gouvernante, mais à titre complémentaire.
En revanche, la prérogative de puissance publique était l'élément majeur et distinctif aux yeux du doyen Hauriou, ce qui s'explique à la fois par son extrême attention aux réalités jurisprudentielles et sa conception très concrète du droit public. Selon lui, "le principe fondamental qu'il faut considérer comme étant de droit naturel et comme la pierre angulaire de la liberté individuelle, c'est que la vie publique et tout ce qui la concerne, l'organisation de l'Etat et tout ce qui s'ensuit, sont des choses secondaires et exceptionnelles par rapport à la vie privée qui est la réalité première et essentielle. Les droits de l'Etat, et particulièrement ceux de l'Administration, bien qu'à certains égards, ils puissent comporter des prérogatives de domination, de réquisition et de contrainte, n'en sont pas moins inférieurs aux droits privés, en ce sens qu'ils ne représentent que la réaction exceptionnelle de l'utilité publique sur la masse des intérêts de la vie privée".
La jurisprudence donnant la primauté aux idées d'Hauriou sur celles de Duguit, va s'attacher essentiellement aux "prérogatives de domination", précisément parce qu'elles traduisent la réaction exceptionnelle de l'intérêt public sur l'ensemble des intérêts particuliers. Par de telles prérogatives, il faut entendre des pouvoirs dépassant la simple compétence de police générale. Mais si le Conseil d'Etat s'attache à déceler la jouissance de privilèges exorbitants du droit commun, il relève également la sujétion à des obligations exorbitantes du droit commun. Il est révélateur que, sur le premier point, M. Waline, commentant le jugement du tribunal civil de la Seine, Office national du tourisme, ait rejoint la position prise par Hauriou dans sa note sous le célèbre arrêt Syndicat du canal de Cignac. Le second aspect, longtemps méconnu, a été heureusement mis en lumière par M. Rivero qui a souligné que le régime de puissance publique, s'il comporte par rapport au droit commun des privilèges exorbitants, entraîne souvent des "restrictions de compétence", c'est-à -dire des sujétions qui ne s'imposent pas normalement à la capacité des particuliers. "Ces règles ne sont pas uniformément extensives du pouvoir de l'Administration par rapport à la volonté des particuliers; il arrive fréquemment qu'elles aboutissent à réduire ce pouvoir par rapport au droit privé. La "dérogation du droit commun" ne se fait pas à sens unique, mais dans les deux directions opposées, du plus et du moins."
A côté de l'arrêt Syndicat du canal de Gignac et du jugement Office national du tourisme, on pourrait citer de nombreux arrêts : arrêt Brincat qui reconnaît le caractère d'établissement public aux monts-de-piété; arrêt Gheusi qui admet la qualité de concessionnaire de service public de l'Opéra-Comique, sur les conclusions du commiissaire du gouvernement Mazerat qui avaient relevé la nature spéciale des obligations imposées (interdiction d'entreprendre une autre exploitation théâtrale, fixation du programme des représentations, tarifs imposés pour le prix des places, surveillance d'un commissaire du
gouvernement, obligation de remplir la charge avec éclat, etc...); arrêt Compagnie Air-Union dans lequel les motifs invoqués pour reconnaître le caractère de concession de service public résident tant dans l'intervention de l'Administration que dans la nature exorbitante des sujétions acceptées (tarifs homologués, services réguliers, sur des lignes déterminées, avec des horaires fixés, contrôle d'un commissaire du gouvernement, etc); arrêt Jamart du 7 février 1936; arrêt Compagnie agricole d'arbitrage du 3 mai 1940; arrêt Guinebretière du 12 décembre 1955; arrêt Société Bourgogne-Bois du 10 juillet 1956, dans lequel le doyen Vedel voit la consécration de la notion de puissance publique comme critère général de la compétence administrative, ce qui est peut-être une affirmation un peu prématurée.
Section III
LE DÉCLIN DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC
La théorie du service public illustre l'époque classique du droit public français. Sa valeur explicative et son utilité pratique se résumaient dans cette trilogie célèbre : service public, régime de droit public, compétence administrative.
La première cause du déclin réside dans la déformation et, pourrait-on dire, à la mutilation que Jèze et Bonnard ont fait subir à la définition originaire énoncée par Duguit qui s'attachait expressément à "l'intervention de la force gouvernante". Cet aspect disparaît, dans les formulations des disciples du maître, qui mettent exclusivement en valeur l'intérêt général. Cette transformation, de faible importance à la fin du XIXème siècle, va précipiter la déliquescence de la notion de service public dans la première moitié du XXème siècle.
Dès 1899, on avait pu remarquer, avec l'arrêt Canal de Gignac, que la qualité d'établissement public était reconnue, par le tribunal des conflits, aux associations syndicales de propriétaires. Or, l'objet de ces dernières est l'exécution de travaux d'intérêt privé, au seul bénéfice des exploitations agricoles des propriétaires qu'elle groupe. Aussi semble-t-il fort douteux qu'elle ait un but d'intérêt public suffisant à la faire reconnaître comme un service public de ce seul point de vue. En réalité, le caractère de service public (ou plus exactement, d'établissement public) est admis en raison des privilèges exorbitants du droit commun (tels que taxes prélevées sur ses adhérents comme en matière de contributions directes) dont l'association dispose.
La guerre de 1914-1918 marque la transition entre l'époque où l'activité administrative se réduisait à un nombre restreint d'institutions publiques : armée, justice, police, douane, impôts directs... et celle marquée par un développement d'importantes administrations (multiplication des ministères) et de nombreuses activités entreprises sous l'égide de l'Etat. Si les premières, en vertu des règles d'organisation auxquelles les autorités publiques les soumettaient au moment de leur création, continuaient à relever d'un régime de droit public traditionnel, les secondes, en revanche, étaient régies par des dispositions beaucoup plus empiriques.
On a dit que "les deux phénomènes majeurs sont, à cet égard, d'une part, la prolifération et le caractère nouveau des services à objet économique; d'autre part, le développement de la collaboration des particuliers aux tâches d'intérêt général".
Cela s'est traduit en jurisprudence, par la distinction entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux inaugurée par les célèbres arrêts du bac d'Eloka, et Dame Mélinette.
L'innovation apportée par ces arrêts ne réside pas tant dans l'utilisation de la notion de gestion privée, connue dès les origines du droit administratif, rappelée en 1873 par David, dans ses conclusions sur l'arrêt Blanco, développée par Romieu concluant, en 1903, dans l'affaire Terrier, encore appliquée dans l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges du 31 juillet 1912 que dans son extension à des ensembles complets d'activités créés par les autorités publiques, ou à des secteurs d'activité dirigés par des organismes publics.
Il s'agit d'activités, de plus en plus nombreuses, exercées sour l'égide d'une autorité publique, dans des conditions comparables à celles d'entreprises privées ayant un objet analogue. Cela signifie que ce fonctionnement s'effectue conformément au droit commun, sans recours à l'utilisation de privilèges de puissance publique. Il faut conclure de ce retour au droit comun que les tribunaux judiciaires sont compétents en présence de ces sortes d'activités.
On aurait pu alors se poser la question de savoir si on était à en présence de services publics au sens où l'entendait l'école du service public. En prenant la définition de Duguit au pied de la lettre, le service public est "toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante" (ref. précit.).
Or, ici, l'élément relatif à l'intervention de la force gouvernante fait défaut puisque la réalisation de l'activité considérée se fait conformément au droit commun. On pouvait logiquement soutenir que cette sorte d'entreprise ne constituait pas un service public puisque les éléments caractéristiques de celui-ci n'étaient pas réunis, ou que, tout au moins, l'un des plus importants de ceux-ci faisait défaut : l'intervention de la force gouvernante.
En pratique, la question ne semble par s'être posée, alors qu'une réponse négative aurait, peut-être, permis de sauvegarder une certaine conception de la notion de service public. Les circonstances dans lesquelles sont intervenues les premières décisions du tribunal des conflits et du Conseil d'Etat ne se prêtaient guère à une telle interprétation. Il n'était pas discutable que la colonie de la Côte d'Ivoire ou que la ville de Paris soient des services publics, au sens de l'Ecole de Bordeaux. De même pour la ville de Strasbourg ou la ville de Péronne. On sent ici l'influence prépondérante du facteur organique.
Néanmoins, Gaston Jèze, revenant sur sa définition très extensive du service public, abandonne l'idée de "satisfaction d'un besoin d'intérêt général", trop vague. Il faut, selon lui, limiter l'usage de l'appellation service public aux cas où, pour satisfaire un besoin de cette sorte, "les agents publics peuvent recourir à des règles exorbitantes du droit privé, aux procédés du droit public".
Dans sa note sous l'arrêt "Société générale d'armements" du 23 décembre 1921, il critique la terminologie de "services publics industriels" employée par le Conseil d'Etat, car,
dit-il, les prétendus services publics industriels n'ont droit à cette dénomination que lorsque l'Etat a entendu les soumettre à un régime spécial de droit public.
Cette position n'a pas prévalu, en dépit de sa logique indéniable. L'eût elle emporté que les difficultés auraient été seulement repoussées, car, à côté des organismes publics exerçant certaines activités conformément au droit commun (ce que Jèze appelle la "gestion administrative"), la jurisprudence allait ranger de nombreux organismes privés assumant une mission de service public.
C'est le cas, notamment, des "sociétés indigènes de prévoyance"; des anciennes caisses primaires d'assurances familiales (et, aujourd'hui, en vertu des mêmes principes, des organismes de sécurité sociale); des comités corporatifs d'organisation professionnelle (encore que certains voient, à tort semble-t-il, des personnes publiques dans ces organismes; des ordres professionnels et de bien d'autres encore.
Enfin, la nationalisation de grandes entreprises privées assumant un service d'intérêt public, le développement des oeuvres sociales (colonies de vacances, cantines, transports collectifs, etc..) ont multiplié les occasions d'engager des actions en responsabilité devant les tribunaux et la diversité des solutions prétoriennes a abouti à vider de tout sens la notion de service public qui est devenue une simple expression verbale, ne recouvrant aucune réalité et d'une parfaite "inutilité".
Néanmoins, certains auteurs, dont le professeur de Laubadère, s'efforcent de sauver ce qui peut l'être de la notion de service public. Le président Latournerie a écrit un vibrant plaidoyer en faveur du service public, Lazare juridique, mais qui est plus brillant dans son style que décisif au fond .
En définitive, l'idée de service public, de l'aveu même de ses partisans, ne jouerait plus aujourd'hui le rôle d'étoile polaire du droit administratif qu'on lui avait attribué autrefois. Elle serait néanmoins utilisable à deux points de vue.
Tout d'abord, et c'était la raison d'être de la notion de service public, en matière de répartition des compétences administrative et judiciaire, elle est proposée comme critère principal. A titre négatif, elle exclut la compétence administrative en présence de gestion par les collectivités publiques de leur domaine privé. A titre positif, elle entraîne, en principe, la compétence du juge administratif, mais il en va différemment en présence de "critères réducteurs" (distinction entre la gestion publique et la gestion privée; nature du litige et du droit à appliquer). Il y a là "de nombreuses et importantes dérogations" à un critère principal. En outre, la notion de service public intervient dans la définition et le critère de nombreuses "notions qui déclenchent elles-mêmes la compétence contentieuse du juge administratif ".
En deuxième lieu, la notion de service public, si elle ne peut plus prétendre à un rôle exclusif, demeurerait la plus importante des données et la principale "notion de synthèse" du droit administratif, ou encore le "lieu de rencontre et de raccordement des principales théories et notions techniques du droit administratif" .
A l'appui de la thèse du renouveau de la notion de service public, il faut citer un récent arrêt du Conseil d'Etat, Narcy, du 28 juin 1968 qui énumère un certain nombre d'indices auxquels le juge peut s'attacher pour reconnaître le caractère de service public à l'activité soumise à son examen. L'arrêt mentionne les quatre éléments suivants :
- une mission d'intérêt général;
- un droit de regard de l'Administration sur les modalités d'accomplissement de cette mission;
- des prérogatives de puissance publique;
- un contrôle de l'autorité de tutelle.
On notera que ces indices correspondent à un double aspect : matériel (mission d'intérêt général et prérogatives de puissance publique) et organique (droit de regard de l'Administration sur les modalités d'accomplissement de la mission et contrôle de l'autorité de tutelle). Pour être conforme à la tradition de l'Ecole du service public, la conception matérielle (idée d'intérêt général d'abord) devrait prédominer dans la définition du service public, mais, sur ce point important, l'arrêt est d'un mutisme prudent et réserve ainsi l'avenir. De toutes manières, il est nécessaire d'attendre de nouvelles décisions du Conseil d'État pour voir infirmer ou, au contraire, préciser et compléter les éléments de la définition ainsi énoncés.
Il n'en demeure pas moins que la notion de service public a perdu la place prééminente qu'elle occupait dans le droit administratif français. Désormais, il n'est plus vrai de dire : service public, régime de droit public, compétence administrative, puisque le terme majeur ne recouvre plus aucune réalité et n'est plus qu'une expression verbale, d'un maniement commode pour le juge, mais dénuée de toute signification profonde.
CHAPITRE III
LES THÉORIES CONTEMPORAINES
Commentant des arrêts intervenus en 1961 (86), M. WALINE, dans ses "Notes de jurisprudence" de la Revue de droit public, constatait que la notion de service public était inopérante pour fournir le critère de l'acte administratif par opposition à l'acte de droit privé ainsi que celui de la distinct ion entre établissements publics et établissements privés d'utilité publique. Il concluait, en l'état actuel de la jurisprudence, à "l'inutilité de la notion de service public" .
Certes, l'expression "mission de service public" reste chère à certains membres du Conseil d'Etat et, épisodiquement , on voit reparaître l'idée de service public : en matière de domaine public, en matière de travail public, ou à propos des contrats administratifs. Il est difficile d'y voir beaucoup plus que des survivances verbales dès lors que de nouvelles formules, aussi évasives d'ailleurs, ont fait leur apparition dans la jurisprudence. Le Conseil d'Etat parle de "règles de droit public" et de "règles de droit privé" ou invoque des "rapports de droit public" ou bien des "rapports de droit privé", ou encore l'existence d'"obligations étrangères par leur nature à celles qui sont susceptibles d'être librement consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales"; il recherche si le service est organisé "dans des conditions exorbitantes du droit commun" ou s'il y a "activité d'une collectivité publique semblable ou non aux activités privées".
De cet excès de richesse dans les formules du juge administratif, découlent une constatation et une conséquence. La première a été faite, avec humour, par M. Waline : "Lazare juridique, la notion de service public est renvoyée au tombeau après une résurrection brillante, mais temporaire". La seconde a été une remise sur le métier, par les auteurs contemporains, de l'introuvable notion du critère du droit administratif. Devant ce problème, de nombreuses idées ont été émises, toujours intéressantes, souvent utiles, mais dont un petit nombre seulement ont été développées et présentées sous forme de véritables théories explicatives. Sans négliger les positions diverses prises par des esprits éminents et qui seront mentionnées à leur place, ce sont les principaux essais de synthèse qui ont été retenus et sont exposés ci-après.
Section I
L'EXISTENTIALISME JURIDIQUE
§ 1er - Exposé.
Face aux hésitations et aux interrogations des auteurs devant le "déclin de la notion de service public", M. Bernard Chenot, alors maître des requêtes au Conseil d'Etat, fit, dans un article retentissant publié dans les Etudes et documents du Conseil d'Etat, la réponse suivante :
" A vrai dire, quand on considère le flot tourmenté des décisions qui, en quelques années, font et défont ce qu'on appelle, après coup; jurisprudence, on a le sentiment que le juge administratif reste étranger à ces inquiétudes doctrinales. Si ces arrêts contrarient des théories générales ou démentent des notions fondamentales, nul d'ailleurs n'en tient rigueur à une juridiction qui s'attache moins à élaborer des concepts ou des règles qu'à résoudre, au jour le jour, des problèmes dont les données sont aussi mouvantes que les lignes d'une évolution sociale qui commande souvent aux constructions de l'esprit et bien rarement les suit"
Et M. Chenot, en familier du sérail, nous en révèle les détours :
"Fidèle à son rôle et à sa tradition, le Conseil d'Etat va au fait. Il ne s'embarrasse pas de théorie. Il ne se presse pas de mettre au point son vocabulaire. Il dit, dans chaque cas, si les actes qu'il examine relèvent d'un régime juridique exorbitant du droit commun et ressortissant à la juridiction administrative ou non. C'est bien là le vrai problème, sinon le seul".
Ainsi, est-il v rai de s'attacher à relever telle ou telle formule que l'on a cru voir fréquemment dans les arrêts. En réalité, selon M. Chenot, le Conseil d'Etat évite le plus souvent d'affirmer que l'ensemble des activités d'un service ressorti soit au droit public, soit au droit privé; il indiquera plutôt que les actes litigieux se rattachent à des relations de droit public ou, au contraire, à des relations de droit privé. Bien plus, la Haute assemblée se garderait d'exclure l'hypothèse où des actes accomplis dans le cadre d'une même institution suivraient des sorts différents conservant, par ce procédé, une entière liberté.
Sur ce point, il semble bien que, sans outrepasser les intentions de l'auteur, on puisse résumer sa pensée en disant que, selon lui, il y a droit administratif lorsque le juge administratif en a décidé ainsi en vertu de son pouvoir discrétionnaire.
Une objection se présente : l'affirmation énoncée ci-dessus n'a rien d'original; l'origine prétorienne du droit administratif n'est pas discutée; c'est le juge lui-même qui a jeté les bases et constitué le corps de ces règles, posé la formule : service public = régime de droit public + compétence administrative.
Précisément, M. Chenot constate que le droit privé régit de nombreux actes de l'Administration et que le droit public gouverne l'activité de simples particuliers ou d'organismes professionnels. Il en déduit que "ce qui compte, c'est le comportement juridique d'un service en des circonstances déterminées".
Est-ce nouveau? Non, répond M. Chenot, "le principe est toujours le même. Le juge est ennemi de la "chose en soi". Il ne cherche pas à connaître l'essence des institutions pour en classer les diverses variétés dans un herbier. Il doit dire quelles sont les règles qui régissent, dans un cas déterminé, le comportement juridique d'une personne publique ou privée".
En somme, parodiant Jèze, M. Chenot aurait pu écrire : sont uniquement, exclusivement, services publics les besoins d'intérêt général auxquels les juges d'un pays donné, à un moment donné, ont décidé de reconnaître le bénéfice d'un régime de droit public. C'est la volonté du juge, et non l'intention des gouvernants, qui est seule à considérer. La formule traduit, brutalement peut-être, mais exactement, sa pensée.
Dans sa conclusion, l'auteur montre le bout de l'oreille. Rappelant que la jurisprudence s'est attachée aux réalités concrètes, en écartant toute querelle théorique sur l'essence des institutions, pour définir seulement les actes qui manifestent l'existence sociale de celles-ci, il écrit : "C'est dans cette perspective que la jurisprudence du service public fait écho à certains thèmes de la philosophie d'aujourd'hui. Mais l'analyse des causes profondes d'une coïncidence entre des mouvements si divers de la pensée humaine n'entre certainement pas dans le droit positif".
§ 2 - Critique.
L'empirisme jurisprudentiel, tel que le décrit complaisamment M. Chenot, ne saurait être pris au pied de la lettre. Il ne correspond pas à la réalité; il est abusivement érigé en théorie exclusive, bien que l'auteur s'efforce de nous laisser croire le contraire.
Nombreux sont les membres de la juridiction administrative qui refusent de souscrire aux idées de M. Chenot. L'un des plus illustres n'écrivait-il pas à leur propos :
" L'empirisme a d'incontestables vertus, dont certaines intempérances logiques font tout spécialement ressortir les mérites. Mais il est des empirismes de toutes qualités. Et la tentation est forte parfois d'affubler de ce titre, en principe honorable, certaines habitudes de pensée ou d'action où s'exprimeraient moins le sens et le respect du réel qu'un assez médiocre opportunisme, qui n'abandonne les rigueurs de la règle que pour se permettre d'errer, chemin faisant et, le cas échéant, de divaguer ?".
Bien que M. Latournerie se refuse à croire qu'une "perspective si fâcheuse" soit celle d'un de ses collègues du Palais Royal, la délicatesse de la critique ne trompe personne. C'est méconnaître radicalement la mentalité du juge et ignorer son goût prononcé pour les "précédents" que de voir dans son comportement une attitude purement existentielle. Certes, la mission de judicature consiste à statuer au jour le jour sur des cas d'espèce toujours renouvelés. Il n'en demeure pas moins qu'elle est accomplie par le juge - et c'est beaucoup plus conforme à une tendance naturelle au moindre effort - en reproduisant dans les cas analogues des solutions précédemment élaborées par lui, sinon quant au fond, tout au moins en matière des règles de compétence des tribunaux et de conflits entre ordres de juridictions.
La systématisation de ces données constantes est opérée par la doctrine et c'est ainsi qu'ont été posés les fondements du droit administratif. Au surplus, cette manière de procéder n'est pas propre au juge administratif; toutes les juridictions procèdent ainsi, à quelque ordre qu'elles appartiennent.
Les arrêts de règlements ne sont que la concrétisation du besoin de l'homme et du juge à connaître la règle de droit applicable à telle ou telle situation. Si leur prohibition s'explique par la substitution de la loi à la coutume et au droit écrit, elle ne conduit nullement à la négation, par le juge, des catégories juridiques, des règles administratives et des notions les plus élémentaires. Qu'à titre exceptionnel, l'équité fasse plier la règle juridique, nous en sommes bien d'accord. Nous allons même jusqu'à penser qu'une des plus importantes missions du juge, qu'il soit administratif ou judiciaire, résiderait précisément dans le pouvoir d'absoudre de l'infraction à la règle juridique pour des raisons d'équité dûment motivées. Cela ne justifie pas, pour autant, la position existentielle de M. Chenot.
Fausse interprétation du comportement véritable du juge, la théorie de l'existentialisme juridique dissimule, derrière une trompeuse présentation de la réalité jurisprudentielle, une véritable prise de position en matière philosophique. Si l'auteur reste entièrement libre d'adhérer aux thèses philosophiques de son choix, il n'a pas le droit de nous présenter, sous le masque impressionnant du juge, ce qui n'est, en fait, qu'une doctrine sujette, en tant que telle, au banc d'épreuve de la jurisprudence et à la critique des opposants.
Selon une autre autorité du Palais Royal, "il ne semble pas - c'est le moins qu'on puisse dire - que l'attrait de celle (s)-ci se soit, à un degré quelconque, exercé sur la juridiction administrative, dont le tempérament traditionnel n'implique aucun credo à quelque doctrine que ce soit, fût-ce à celle qui prétend se placer, par définition même, à la pointe extrême de l'actualité" On peut encore ajouter que cette position avancée condamne l'auteur qui l'occupe à être dépassé au premier souffle d'une mode philosophique nouvelle.
Quant aux opposants, brillamment représentés par M. Rivero, ils concluraient volontiers avec celui-ci : "la vérité est que ce n'est pas la méthode qui a changé, mais l'objet dont elle se saisit : pour trancher le problème de sa compétence, le juge, à partir du début de ce siècle, s'est principalement attaché à la nature juridique de l'organisme en cause; aujourd'hui, il pousse l'examen plus avant et s'attache à la nature juridique de la situation dont il est saisi, opérant le partage des compétences, selon la formule de M. Odent, "d'après la nature juridique propre des questions soulevées", mais, aujourd'hui comme hier, c'est toujours un problème de nature juridique qui est en jeu".
Section II
LA NOTION D'UTILITE PUBLIQUE
En 1957, en présentant la "situation actuelle du droit administratif en France", Marcel Waline, dans sa remarquable préface au Juris-Classeur de droit administratif, s'est
longuement attaché à développer que l'idée mère du droit public était la notion d'utilité publique.
"C'est elle, notamment, et elle seule, qui explique la différence du régime juridique applicable aux services industriels ou commerciaux et aux autres services publics.
"A l'inverse, lorsqu'il s'agit d'un service public administratif, la jurisprudence pose, depuis l'arrêt BLANCO, la présomption que l'utilité publique exige que sa responsabilité soit appréciée indépendamment des règles du droit privé, hors les cas prévus par des lois spéciales (...).
"En matière contractuelle, l'utilité publique commande l'application des règles du droit public, non seulement aux contrats pour lesquels l'Administration, en y insérant des clauses exorbitantes du droit commun, a manifesté elle-même qu'elle ne pouvait se satisfaire du droit privé, mais aussi à tous ceux qui associent le cocontractant à la gestion du service.
"La synthèse des règles de compétence se fait ainsi, grâce à l'idée d'utilité publique".
G. Vedel, critiquant cette théorie, fait observer que la distribution de l'eau, service public industriel et commercial, présente une utilité publique au moins aussi grande que la chasse aux vipères, considérée comme propre à être érigée en service public administratif. "On ne voit pas en quoi, ajoute-t-il, l'utilité publique justifierait une différence entre les deux services quant à la détermination du juge compétent. A moins qu'on ne veuille dire qu'il est sage que, dans un cas, les procès soient confiés au juge civil ou commercial, dans l'autre, au juge administratif. Mais c'est précisément esquiver la question posée qui est de fournir un critère de compétence permettant de déterminer la solution la meilleure".
Par le fait même qu'elle sous-tend l'ensemble des règles du droit administratif, la notion d'utilité publique est impropre à rendre compte de certaines d'entre elles, à l'exclusion des autres. Notamment, en matière de délimitation des compétences et de détermination des
attributions respectives entre tribunaux administratifs et tribunaux judiciaires, on voit mal comment l'utilité publique pourrait justifier la compétence des premiers au détriment des seconds, la mission d'intérêt public des tribunaux de l'ordre judiciaire étant au moins aussi importante que celle assumée par les juridictions de l'ordre administratif.
Section III
L'IDÉE DE PUISSANCE PUBLIQUE
Le critère du droit administratif par la notion de puissance publique est une idée que l'on trouve fréquemment dans l'oeuvre du doyen Hauriou dont elle constitue un des fondements essentiels. Ainsi, le maître de Toulouse écrit-il dans son Précis de droit administratif et de droit public :
" Le pouvoir qui fait le fond du régime administratif est qualifié souvent de "pouvoir exécutif" ou, du moins, il est qualifié de "puissance publique" et celle-ci est considérée comme étant une branche du pouvoir exécutif".
Que faut-il entendre exactement par "pouvoir exécutif" et par "puissance publique" ? En voici les définitions :
- Le pouvoir exécutif est en soi un pouvoir gouvernemental et constitutionnel. Il se définit essentiellement par rapport à la loi : c'est un pouvoir chargé d'assurer l'application des lois par une action d'office. C'est en même temps un pouvoir autonome chargé de pourvoir d'office aux mesures gouvernementales urgentes, même en l'absence de lois.
- La puissance publique est un pouvoir d'action d'office chargé d'assurer le maintien de l'ordre public et la gestion des services publics, dans la mesure des affaires courantes du public ".
Reprenant ces idées, le plus illustre disciple du maître toulousain, avec A. Mestre, le doyen Georges Vedel les a systématisées dans une vigoureuse synthèse qui a suscité l'intérêt de tous les juristes.
§ 1er - La puissance publique, critère du droit administratif.
S'appuyant sur "les bases constitutionnelles du droit administratif", M. Vedel fait une critique sévère de la notion de service public et propose de substituer à ce critère insuffisant la notion de pouvoir exécutif fondée sur le régime de puissance publique.
a) La critique de la notion de service public.
L'auteur évoque la crise de l'école du service public et en rappelle les causes. Celles-ci tiennent, d'une part, à l'imprécision de cette notion et, d'autre part, à son absence de valeur d'explication synthétique de la jurisprudence. De plus, ce n'est qu'un des modes d'action de l'Administration, à côté des pouvoirs de police.
Par ailleurs, G. Vedel dénonce la solution de continuité qui s'est progressivement
établie entre les principes constitutionnels et le droit administratif, ce dernier étant devenu infidèle à ses bases constitutionnelles, précisément par son orientation exclusive vers l'idée de service public.
Or, le service public n'est pas une notion constitutionnelle et n'a aucun caractère "premier".
En second lieu, toute constructrion du droit administratif fondée sur une notion purement "matérielle" est vouée à l'échec car, il est démontré, depuis Carré de Malberg, que le point de vue essentiel du droit constitutionnel français est "formel" : tout repose sur la notion de loi. Une utile et pertinente démonstration conclut à la nature formelle du principe fondamental de la classification des actes juridiques unilatéraux. Le service public, notion exclusivement matérielle, est donc contraire à toute la tradition de notre droit public.
L'auteur observe encore que la Constitution ne retient que la distinction formelle entre les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire et que la loi des 16-24 août 1790 proclame la séparation "formelle" des autorités judiciaire et administrative.
Si le service public est une valable notion matérielle, alors le législateur et le juge assument, l'un et l'autre, des services publics. Une tentative d'unification en ce sens a bien été lancée par l'école du service public; elle s'est heurtée à une fin de non-recevoir de la part de la jurisprudence, tant pour le législateur que pour le juge. Pour ce dernier néanmoins, il convient de faire réserve de l'organisation des services judiciaires relevant des tribunaux administratifs et de la surprenante assimilation, par le Conseil d'Etat, du Conseil supérieur de la magistrature à un organisme administratif.
G. Vedel rend hommage à l'apport positif de la théorie du service public en droit administratif et précise que sa disparition n'est qu'une fusion dans une synthèse scientifique plus vaste.
b) Le double critère du pouvoir exécutif et de la puissance publique
Pour rattacher le pouvoir exécutif à ses bases constitutionnelles, l'auteur invoque la jurisprudence des arrêts HEYRIES et LABONNE selon laquelle le chef de l'administration (Président de la République ou Président du Conseil, selon les régimes), est chargé d'assurer l'exécution des lois.
Cette mission doit s'entendre, au sens large, non seulement dans l'exécution de chaque loi, mais encore "dans le maintien de l'ordre juridique tout entier et de ce qui en est la condition nécessaire, c'est-à -dire la continuité de l'Etat et de la vie nationale"*, fut-ce au prix de la suspension de l'application d'une loi en période de circonstances exceptionnelles. A cet effet, le chef de l'exécutif dispose de pouvoirs propres et possède une compétence générale qui s'exerce, en vertu de la Constitution, en dehors même de toute délégation législative, mais sous le contrôle du juge.
La conclusion est double : tout d'abord, "l'Administration se rapporte au pouvoir exécutif, à tout le pouvoir exécutif, au seul pouvoir exécutif" ; ensuite, si les compétences de l'exécutif ont un caractère propre et autonome tiré de l'investiture constitutionnelle, elles sont néanmoins secondaires et dérivées en raison de la supériorité du pouvoir législatif à leur égard.
Le corollaire du critère du pouvoir exécutif, c'est la puissance publique. S'appuyant toujours sur le droit constitutionnel, G. Vedel rappelle que "les différents organes de l'Etat ne tiennent leur autorité que du souverain, c'est-à -dire de la Nation ou du peuple français."* Détenant l'attribut essentiel de la souveraineté, c'est-à -dire le pouvoir de commander, les divers organes de l'Etat participent à des degrés différents à l'exercice de la souveraineté, soit en qualité de représentants directs (députés à l'Assemblée nationale), soit à titre indirect (pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire).
La puissance publique se définit donc comme "la détention de compétences "exorbitantes du droit commun", le droit commun étant ici le droit privé"*. Ce n'est pas autre chose qu'un régime juridique spécial, dont les prérogatives appartiennent à l'exécutif, mais aussi au législateur et au juge. Toutefois, il faut noter que les sujétions particulières imposées à l'Administration font de la puissance publique un ensemble de compétences conditionnées.
Comment la puissance publique se rattache-t-elle au pouvoir exécutif ? C'est en ce que la mission constitutionnelle d'"exécution des lois" confiée à l'exécutif comporte normalement l\'emploi du régime de puissance publique. Néanmoins, des dérogations à cet emploi normal existent, dont les trois principales sont le domaine privé, soumis au régime juridique de la propriété privée et à la compétence des tribunaux judiciaires, les contrats de droit privé, passés par l'administration, (pas de clauses exorbitantes, donc compétence judiciaire), les services publics industriels et commerciaux dont l'activité privée relève des tribunaux de droit commun.
En définitive, Vedel aboutit aux deux définitions suivantes :
c) Le critère unique de la puissance publique
Postérieurement à la formulation de sa théorie, Vedel a cru devoir abandonner la référence à la notion de pouvoir exécutif. Devant les innovations introduites par la Constitution de 1958 dans l'organisation des pouvoirs publics, l'auteur a estimé qu'on ne pouvait plus parler de pouvoir exécutif*. Le nouvel aménagement des organes supérieurs de l'Etat interdirait de considérer l'Administration comme se caractérisant par l'"exécution des lois", si large que soit le sens donné à cette expression.
"Ainsi l'Administration ne serait rien d'autre que l'activité étatique de droit commun"* . Cela résulte, nous dit l'auteur, de la présomption du caractère administratif de toute activité publique, établie par la Constitution de 1958, sauf texte contraire renversant cette présomption au profit d'un régime spécial (législatif ou juridictionnel).
G. Vedel ramasse l'essentiel de sa pensée dans les formules suivantes :
"Le régime administratif est le régime de droit commun des activités de l'Etat et des personnes publiques".
"L'Administration est l'ensemble des activités de l'Etat et des personnes publiques qui ne relèvent pas, en vertu d'une clause particulière, d'un régime dérogatoire au régime administratif".
En résumé, "LE DROIT ADMINISTRATIF EST LE DROIT COMMUN DE LA PUISSANCE PUBLIQUE"*.
§ 2 - La distinction de la gestion publique et de la gestion privée
C'est également à la notion de puissance publique que M. Chapus fait appel pour proposer, de son côté, un critère tiré de la nature des règles et des situations juridiques.
Selon lui, "la mise en oeuvre de la puissance publique, l'emploi de procédés différents de ceux du droit privé ou, en bref, la gestion publique se revèle bien être l'unique fondement de la compétence administrative"*.
Cette conception implique une définition large du terme de puissance publique. L'acception étroite qu'il revêt dans la distinction doctrinale des actes d'autorité et des actes de gestion est infirmée d'après M. Chapus, par l'interprétation beaucoup plus large qu'en donne la jurisprudence. Ainsi, il faut entendre par puissance publique aussi bien l'emploi de prérogatives exorbitantes du droit commun, telles que décisions exécutoires, levée de l'impôt, etc.. que des procédés de gestion propres au fonctionnement des administrations publiques et des actes d'exécution spécifiquement administratifs parce qu'exclus de l'activité privée. Sur ce point, les idées de M. Chapus rejoignent celles du doyen Vedel.
Les deux auteurs se séparent quant à la valeur à attribuer à la distinction entre gestion publique et gestion privée. Pour M. Vedel, il s'agit plutôt d'une directive générale, voire d'une "inspiration" que d'un véritable critère juridique*. En revanche, pour M. Chapus, il y a là une véritable ligne de partage permettant de déterminer la répartition des compétences entre les tribunaux judiciaires et ceux de l'ordre administratif.
L'application du principe s'effectue en deux étapes : d'abord analyse de la question d'un point de vue exclusivement matériel, ensuite détermination de l'appartenance à la gestion publique ou à la gestion privée, selon qu'il y a emploi de modes de gestion qui n'ont pas cours en droit privé ou, au contraire, analogie de situation avec les situations correspondantes du droit privé*.
L'auteur aboutit ainsi à mettre sur le même pied le domaine de la compétence administrative et le domaine de la compétence judiciaire; "l'un n'est pas plus "le principe" que l'autre n'est "l'exception". Le principe est unique, mais c'est un principe "dualiste", à double portée"*.
§ 3 - Critique des théories de la puissance publique
Les théories du droit administratif par la puissance publique présentent, il faut l'avouer, un vif attrait de séduction. Si elles ont emporté, au moins partiellement, l'adhésion d'un maître aussi réputé que le professeur Waline* de nombreuses critiques se sont également élevées contre elles.
a) Remarques sur la théorie vedelienne de la puissance publique
Les objections faites, dans la doctrine, à la théorie de G. Vedel ont été principalement de deux ordres.
Quant à l'idée même de bases constitutionnelles du droit administratif, il s'agit, selon M. L'Huillier*, d'une conception intéressante par son aspect constructif, mais erronée dans son fondement. L'origine historique de l'autonomie du droit administratif réside, non pas dans un texte constitutionnel, mais tout simplement dans la loi des 16-24 août 1790 édictant le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire. Le développement du droit administratif est né de la loi des 7-14 octobre 1790 prévoyant que les réclamations contre les autorités administratives seraient adressées au roi, chef de l'administration générale du royaume. La conséquence immédiate de ces lois a été la création de juridictions administratives spécialisées : conseils de préfecture (par la loi du 28 pluviôse, an VIII) et conseil d'Etat (par la Constitution du 22 frimaire, an VIII) ce dernier étant expressément chargé des affaires contentieuses par un règlement du 5 nivôse, an VIII. "S'il est vrai, ajoute M. L'Huillier, que la Constitution des 8-14 septembre 1790 (tire II, chap. V, art.8) contenait, à cet égard, un rappel de la règle formulée par la loi des 16-24 août 1790, ce rappel ne se retrouve pas dns les Constitutions ultérieures, de telle sorte que l'autonomie du droit administratif apparaît aujourd'hui comme étant la conséquence de l'application de simples règles légales"*
Rattaché à la Constitution par un raisonnement ingénieux, mais aux dépens de la réalité historique, le droit administratif était présenté comme s'ordonnant autour des notions de pouvoir exécutif (aspect organique et formel) et de puissance publique (aspect matériel). La promulgation de la Constitution de 1958, par l'élargissement considérable que celle-ci accorde aux attributions du gouvernement allait obliger l'auteur à réviser ses conceptions antérieures. Fallait-il abandonner l'idée du rattachement du droit administratif aux textes constitutionnels ou maintenir ce principe et sacrifier la notion de pouvoir exécutif ? C'est cette dernière qui a été immolée sur l'autel de la Constitution, mais, ce faisant, le sacrificateur a jeté bas sa propre théorie.
Amputée de son élément organique, celle-ci se réduit à la formule : "Le droit administratif est le droit commun de la puissance publique "* .
Les adversaires de la vieille notion "royale" * de la puissance publique, durement malmenés par les sévères critiques de G. Vedel contre l'école du service public* ont beau jeu alors de retourner contre l'auteur les arguments dirigés contre eux et la dialectique de ce dernier est d'une rigueur implacable :
"Il est impossible de construire le droit administratif sur une notion principalement matérielle alors que notre droit constitutionnel, fondement de l'ordre juridique et source des pouvoirs des gouvernants, recourt à peu près exclusivement à des notions et à des critères formels ou organiques"*
"... Les critères et les notions de caractère matériel ne doivent pas être négligés, mais ont un caractère subsidiaire. C'est pourquoi la construction du droit administratif sur la base du service public (de la puissance publique, dira-t-on), notion principalement matérielle, cadre mal avec notre droit positif "*.
"C'est que les notions et les critères de notre droit public sont principalement formels; les notions et les critères matériels sont subsidiaires. Renverser cette hiérarchie amène à des constructions irréelles telles que celle que l'on vient d'évoquer..."*.
"Or, le service public (la puissance publique) est une notion essentiellement matérielle"*.
Il serait, tout à la fois, fastidieux et incongru de poursuivre plus avant une démonstration trop bien réussie...
b) Observations sur les idées de M. Chapus
La théorie de M. Chapus étant essentiellement une tentative de délimitation des compétences entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif fondée sur l'idée de puissance publique, la valeur réelle du principe proposé se jugera à un double point de vue. D'une part, la règle qui doit être simple - c'est l'auteur lui-même qui l'affirme * - d'autre part, elle doit présenter "du droit positif une image cohérente et homogène, dont tous les aspects ont entre eux une concordance, une liaison parfaite"*
Si rien n'est plus clair et plus simple que l'énoncé de la règle : tout ce qui est gestion publique ressortit à la compétence administrative, tout ce qui est gestion privée ressortit à la
Cette réintroduction, à la sauvette en quelque sorte, de la notion de service public ne serait qu'à demi condamnable en raison de l'importance de son rôle, et en dépit du caractère
presque clandestin de ce retour, si M. Chapus ne laissait pas, à cette occasion, planer une équivoque regrettable. Parlant du but de service public, il nous dit : "Il présente, en somme,
l'avantage pratique qu'offrent en général les critères d'ordre "formel" sur les critères d'ordre "matériel"*. Bien que l'auteur évite habilement de présenter le but de service public
comme une notion formelle, ce qui eût été une confusion grossière, il n'en préconise pas moins, en pratique, l'utilisation, au même titre, et pour le même usage, qu'un critère formel.
Or, une telle méthode est fallacieuse : que l'on ait recours simultanément à deux notions, l'une principale, l'autre subsidiaire, pour fonder une règle, cela est permis, mais encore faut-il éviter
de présenter la première comme un critère matériel et la seconde comme un critère formel, alors qu'il s'agit, dans les deux cas, du seul critère matériel, envisagé sous deux angles différents.
Il résulte de ce qui vient d'être exposé que qualifier de règle simple le principe de la distinction entre gestion publique et gestion privée est certainement un abus de langage. Cette
critique serait mineure et aisémenty abandonnée si elle ne s'étendait pas aussi au hiatus constaté entre la théorie soutenue et la réalité jurisprudentielle.
D'abord, la dissection systématique de chaque situation contentieuse expose, comme l'observe très justement Laubadère* à verser dans des distinguos subtils et Ã
favoriser l'éclosion d'un byzantinisme juridique, en l'absence de prise en considération du contexte ou de l'ensemble de l'opération dans laquelle s'insère le cas d'espèce. Mais, en vérité,
il s'agit là plutôt d'un écueil à éviter, - et on y prendra d'autant plus garde qu'on est prémuni contre lui - que d'un vice inhérent à la construction juridique présentée*.
Ensuite, en deux domaines importants au moins, la règle proposée est catégoriquement démentie par la jurisprudence.
En matière contractuelle, certains contrats ne contenant aucune clause exorbitante du droit commun ont été néanmoins considérés comme administratifs, au plein sens de ce
terme, c'est-à -dire régis par les règles du droit administratif et relevant de la compétence administrative : arrêt du Conseil d'Etat, époux Bertin, du 20 avril 1956*. Il résulte de cette décision qu'un contrat peut être administratif par son objet. En dépit du talent de l'auteur, l'embarras de ce dernier perce nettement dans les complexes explications qu'il a eu le courage de ne pas esquiver dans la mise à jour de sa thèse*. Sentant l'insuffisance de la justification purement verbale donnée par Vedel* sous la commode étiquette d' "un cas particulier de la mise en oeuvre de la notion de clause exorbitante"*. M.
Chapus use d'un artifice dialectique qui lui est familier. Tout en affirmant son refus d'assimiler l'objet d'un contrat à l'une de ses clauses, il préconise, pour sortir de l'impasse,
l'étude de la nature du contrat soit par ses clauses, soit par son objet. En pratique, les deux notions sont ainsi mises sur un pied d'égalité et une telle identification méconnaît trop
délibérément la spécificité des catégories juridiques pour pouvoir être admise.
En matière de contentieux d'accidents survenus au cours d'une fête (tir, feu d'artifice, etc.) ou des dommages imputables à une faute des services hospitaliers (par exemple, au cours d'un traitement médical ou chirurgical dans un hôpital) la responsabilité des personnes de droit public est appréciée par le juge administratif sans recours au droit commun, d'après les "règles spéciales" du droit administratif invoquées par l'arrêt Blanco. Il n'y a pourtant pas eu, dans ces cas, exercice de la puissance publique* et les propositions de M. Chapus, de même que celles de Vedel, se révèlent impuissantes à en rendre compte*
BIBLIOGRAPHIE
Les sources bibliographiques auxquelles nous avons puisé sont présentées par ordre alphabétique des noms d'auteurs. L'importance doctrinale de certains articles interdisant de les reléguer à part, nous avons groupé ouvrages et aricles, la distinction entre les deux se faisant aisément par un artifice typographique.
Ainsi, les ouvrages imprimés sont indiqués par leur titre en italiques et les articles par leur titre figurant entre guillemets.
BELIN (Jean), Recherches sur la notion d'intérêt public en droit administratif français. Paris, Dalloz, 1933. 15 x 22 cm, 298 pp. Thèse dr. Paris, 1933.
BERTHÉLEMY (Henry), Traité élémentaire de droit administratif. 11e éd., Paris, A. Rousseau, 1926 (avec un suppl.). In-8°, XIII-1032 pp.
BONNARD (Roger), Précis de droit administratif. 4e éd., Paris, Dalloz, 1943. In-8°,000 pp., 12 x18 cm (coll. petits Précis Dalloz).
CARRÉ DE MALBERG (Raymond), contibution à la théorie générale de l'Etat. T.I, Paris, Sirey, 1920, 15 x22 cm XXXVI- 837 pp. T. II, Paris, Sirey, 1922, 15 x 22 cm, 638 pp.
CHAPUS (René), Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire. Préface de Marcel WALINE. Paris, Librairie génerale de droit et de jurisprudence, 1957 (nouveau tirage avec mise à jour). XIII-617 pp.,16 x 25 (coll. Bibliothèque de droit public, t. VIII).
CHARLIER (René-Emile), "La technique de notre droit public est-elle appropriée à sa fonction?", art. dans Etudes et Documents du Conseil d'Etat, n°5, 1951, p. 60.
CHENOT (Bernard), " la notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d'Etat". art. dans Etudes et Documents du Conseil d'Etat, n° 4, 1950, pp.77 à 83.
CORAIL (Jean-Louis de), La crise de la notion juridique de service public en droit administratif français. Préface de Paul COUZINET. Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1954. XII-372 pp., 16 x 25 cm. Thèse dr., Toulouse, 1952.
COUZINET (Paul), La réparation des atteintes à la propriété immobilière par les groupements administratifs. Questions de compétence. Paris, Sirey, 1928. In-8°, 340 pp. Thèse dr., Paris, 1928.
HAURIOU (Maurice), Précis de droit administratif et de droit public. 9e éd., Paris, Sirey, 1919. 1100 pp., 15 x 23 cm.
JÈZE (Gaston), "La notion de service public", art. dans Revista de Dt public, 1926, p. 160.
EISENMANN (Charles), "Compte rendu bibliographique de la crise de la notion juridique de service public en droit administratif français, thèse de J.L. de Corail ", Revue de droit public, 1955, pp. 522 à 527.
EISENMANN (Charles), "Compte rendu bibliographique du traité de Droit administratif (7e éd.) de Marcel Waline", Revue de droit public, 1957, pp. 964 à 975.
EISENMANN (Charles), Le problème de l'autonomie du droit administratif dans le droit français actuel. Cours de doctorat, D.E.S. Droit public, 1952-53, Paris, Les cours de droit, 1963, polycopié, 369 pp. (table d'arrêts analysés).
EISENMANN (Charles), Question du régime des actes juridiques unilatéraux des agents administratifs". Cours de doctorat, D.E.S. Droit public, 1958-59, Paris, La cité du droit, 1959, polycopié, 246 pp., 21 x 27 cm.
EISENMANN (Charles), Théories fondamentales du droit administratif. Cours de doctorat, D.E.S. Droit public, 1951-52, Paris, Les cours de droit, 1952, polycopié, 209 pp., 13 x 18 cm.
JEZE (Gaston), La notion de service public. Les agents de l'administration publique". T. II des Principes généraux
.
JEZE (Gaston), "Les principes généraux du droit administratif". 3e éd. Paris, Marcel Giard, édit., puis Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1925-1936, 14 x 22 cm, 6 volumes.
LAFERRIERE (Edouard), Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux. Paris, Berger-Levrault, 1887-1888, 2e éd. 1896, 2 vol., in-4°.
LATOURNERIE (Roger), "Sur un Lazare juridique, bulletin de santé de la notion de service public. Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ?", dans Etudes et documents du Conseil d'Etat, n° 14, 1960, pp. 61 à 159.
LAUBADERE (André de), "Réflexions sur la crise du droit administratif français", chron. dans Dalloz, 1952, I, 5.
LAUBADERE (André de), "Revalorisation récente de la notion de service public en droit administratif français", art. dans l'Actualité juridique, droit administratif, 1961, p. 591.
LAUBADERE (André de), Traité élémentaire de droit administratif. 3ème éd., Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence. T. I, 1963, 464 pp., 15 x 22 cm. T. III .
L'HUILLIER (Jean), "A propos de la notion de service public", chron. dans Recueil Dalloz et Sirey, 1955, I, 119.
LONG (M.), WEIL (P.) et BRAIBANT (G.), Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 3ème éd. revue et corrigée. Préface de René Cassin et Marcel Waline. Paris, Sirey, 1962. IV-509 pp., 14 x 21 cm (Coll. de droit public).
MESTRE (Achille), "De l'autorité compétente pour déclarer l'Etat débiteur". Paris, A. Rousseau, 1899. In-8°, 122 pp. et table. Thèse dr., Paris, 1898-99.
MESTRE (Mélanges), "L'évolution du droit public". in Etudes offertes à Achille Mestre. Paris, Sirey, 1956. In-4°, XIII-574 pp., 1 port.
MORANGE (Georges), "Le déclin de la notion juridique de service public", chron. au Dalloz, 1947, I, 5.
PISIER-KOUCHNER (Evelyne), Le service public dans la théorie de l'État de Léon Duguit, Paris, LGDJ, 1972.
RIVERO (Jean), "Apologie pour les faiseurs de systèmes", chron. dans Dalloz, 1951, I, 99.
RIVERO (Jean), Droit administratif,. 2ème éd., Paris, Dalloz, 1962. In-12e, 463 pp. (Coll. des Précis Dalloz, Licence 2ème année).
RIVERO (Jean), "Existe-t-il un critère du droit administratif ?", art. dans Revue du droit public, 1953, p. 279.
ROLLAND (Louis), Précis de droit administratif", 10e éd., Paris, Dalloz, 1953 (nouveau tirage), 12 x 18 cm, 693 pp. (plus 20 pp. de mise à jour), (Coll. petits Précis Dalloz).
ROUSSET (Michel), L'idée de puissance publique en droit administratif. Préface de André Mathiot. Paris, Dalloz, 1960. IV-269 pp., 13 x 28 cm (Coll. "Essais et travaux de l'Université de Grenoble", t. XV). Thèse, Grenoble, 1959.
VEDEL (Georges), "Les bases constitutionnelles du droit administratif", art. dans Etudes et documents du Conseil d'Etat, n° 8, 1954, pp. 20 à 53.
VEDEL (Georges), Droit administratif, 2ème éd., Paris, Presses universitaires de France, 1961, 712 pp., 13 x 18 cm (Coll. Thémis).
VEDEL (Georges), "Remarques sur la notion de clause exorbitante", art. dans L'évolution du droit public, études en l'honneur d'Achille Mestre, pp. 527 et s.
WALINE (Marcel), "Le caractère privé des centres régionaux de lutte contre le cancer", note sous Trib. conf., 20 nov. 1961, Centre régional de lutte contre le cancer "Eugène Marquis", dans Revue du droit public, 1962, pp. 964 à 970.
WALINE (Marcel), "Compte rendu bibliographique de l'étude du président Latournerie : "Sur un Lazare juridique (...)", dans Revue du droit public, 1961, pp. 708 à 720.
WALINE (Marcel), Droit administratif. 9e éd., Paris, Sirey, 1963, 27 x 25 cm, 934 pp. (oll.. Traités Sirey).
WALINE (Marcel), "Situation actuelle du droit administratif en France", préface au Juris-classeur de droit administratif, pp. 1 à 15, fasc. II, 1957, réédité sour le n° 8, 1963.
1. VEDEL. Droit administratif. Thémis. 1961 p. 60.
2. Impossible d’afficher les notes par suite d’une erreur technique.
Généralités
Le droit objectif
Les droits subjectifs
Les sources du droit
Les grandes lignes du droit
Le droit privé
Le droit public
Ière PARTIE :
L'ABSENCE D'UN CRITÈRE UNANIMEMENT ACCEPTÉ L'étude de la jurisprudence confirme cette opinion.
Dans un premier stade, allant de 1803 à 1815, les tribunaux judiciaires s'attribuent compétence en matière d'actions intentées contre les collectivités locales, du fait de la gestion4
dommageable de leur domaine. Le Conseil d'Etat consacrait cette extension par un arrêt Richou5 , puis par un arrêt « Régie des domaines »6.
Dans un second stade, la jurisprudence judiciaire s'efforce d'étendre son champ de compétence au domaine de l'Etat, mais se heurte cette fois à la règle de l'Etat débiteur qui prescrit que "toutes les créances de l'Etat seront réglées administrativement" (décret du 26 sept. 1793). En l'absence de toute intervention du législateur, rien n'autorisait à prévoir une modification du statu quo. Comme il arrive souvent, l'évolution des esprits en faveur d'une unification fut plus forte que la rigueur des textes et, par ce qu'Achille Mestre a qualifié de "capitulation bénévole". Le Conseil d'Etat, statuant en matière de conflits, dans son arrêt Finot, en 1844, admettait la compétence des tribunaux judiciaires pour connaître des actions domaniales en vue de déclarer une créance d'un particulier sur l'Etat. L'organisation et le fonctionnement du service public peuvent être modifiés à tout moment par les gouvernants.
Les particuliers sont tous égaux devant le service public. faire des réserves sur le bien-fondé de cette catégorie du fait de la présence d'une prérogative de puissance publique (la réquisition), mais celle-ci reste à l'arrière-plan;
- l'activité institutionnelle à but d'intérêt public menée à bien par une entreprise privée qui a eu un jour la surprise d'apprendre, par l'intervention d'un arrêt de la Haute Assemblée, qu'elle
gérait un service public sans le savoir, en l'absence de toute concession de service public par l'autorité administrative : c'est l'affaire CAISSE PRIMAIRE AIDE ET PROTECTION
Enfin, avant d'aborder l'étude consacrée à la jurisprudence caractérisant le service public par la présence de privilèges exorbitants du droit commun, il convient de signaler une catégorie intermédiaire que, faute de mieux, nous appellerons catégorie de transition. Elle allie la participation d'un organisme privé à l'activité d'une administration publique. C'est :
- l'exécution par un organisme privé d'une tâche d'intérêt public en collaboration avec l'Administration. Les arrêts parlent d'une participation à l'exécution d'un service public ou encore de la collaboration à un service public. Là encore, c'est le but d'intérêt général de la tâche accomplie qui prédomine, mais avec l'introduction d'une nuance de limitation de cette tâche dans le temps, ce qui expliquerait l'apparition de l'expression "mission de service public". De plus, la liaison de l'exercice de cette activité avec l'autorité administrative fait ressortir un aspect formel qui dépare la pureté de la notion matérielle du but d'intérêt public. " Depuis près de trente ans, écrit-il, je suis et reste convaincu que le seul dénominateur commun de toutes les règles du droit administratif est l'idée d'utilité publique, et de sa primauté sur les différents intérêts privés. Le service public, l'exercice de la puissance publique, ne sont l'un et l'autre que des procédés employés par les agents administratifs pour servir cette utilité publique. Et c'est l'idée d'utilité publique encore qui domine toute la jurisprudence sur les limites à assigner à l'application du droit public (et donc à la compétence des tribunaux administratifs).
Malheureusement, cette notion, très séduisante au premier abord, se révélait d'un maniement malaisé dans la pratique, en raison de son caractère beaucoup trop général pour une utilisation rationnelle. Il est exact que la notion d'utilité publique commande toute l'activité administrative; seulement, elle la commande quels que soient les procédés juridiques par lesquels cette activité se réalise. Dès lors, on ne saurait y voir le précieux fil d'Ariane qui nous guiderait dans le labyrinthe des compétences administratives et des compétences judiciaires. D'ailleurs, M. Waline ne s'y est pas trompé et reconnaît lui-même que "si féconde que soit l'idée d'utilité publique, elle manque de la précision qui serait nécessaire pour fournir un critère de distinction des compétences". .La poursuite de l'intérêt général n'est pas un monopole de l'Etat, ni même du droit public exclusivement. De nombreuses activités privées participent à l'intérêt général et n'en relèvent pas moins du juge de droit commun.
Au surplus, M. Waline ayant lui-même renoncé à cette théorie, il n'est pas nécessaire de s'y étendre davantage. L'administration, c'est l'exercice de la puissance publique par le pouvoir exécutif.
"Le droit administratif est le corps de règles spéciales applicables à l'activité du pouvoir exécutif en tant qu'il use de la puissance publique"*.compétence judiciaire, en revanche, son application pratique pose de très délicats problèmes de recherches et d'analyses, hors de portée du justiciable dans la majorité des cas. Aussi,
l'auteur est-il amené à suggérer le recours, "pour une raison de commodité, pour aider le plaideur et donc par un simple souci d'utilité pratique"*, à la notion matérielle de service public employée à titre de présomption en faveur de l'existence d'une gestion publique. En sens inverse, la présence d'un service public industriel ou commercial serait une présomption de l'existence de procédés de gestion privée. En conclusion, il résulte de l'exposé des théories contemporaines qui vient d'être fait, qu'aucune de celles-ci en dépit des trésors d'imagination qui ont été dépensés, n'est parvenue ni à restituer fidèlement la physionomie de la jurisprudence, ni à entraîner l'adhésion de cette dernière à un des systèmes proposés, ni à rallier, autour d'une idée-force, la majorité de la doctrine qui reste prudemment attachée au solide principe de l'Angleterre victorienne : "Wait and see !".
CHAVANON (Christian), Essai sur la notion et le régime juridique du service public industriel ou commercial. Paris, Sirey, 1939. In-8°, 293 pp. Thése, Bordeaux, 1939.DAVY (Georges), Le droit, l'idéalisme et l'expérien,ce. Paris, Alcan, 1922. In-16° (Bibliothèque de Philosophie contemporaine. Travaux de l'année sociologique). Thèse compl. doct. lettres, Paris, 1922.
DUGUIT (Léon), Traité de droit constitutionnel.
2e éd.,1921-25, Paris, Boccard, 5 vol. 14 x 22 cm.
3e éd., 1927-1928 (pour les deux premiers vol.)
NOTESTextes juridiques fondamentaux