Droit des marchés publics Article, Signification, Explication
Le droit des marchés publics a pour objet l'ensemble des biens et services achetés par les administrations publiques.Évalué pour le France à 740 milliards de Francs par an (en 1999) soit environ 9% du PIB, l'achat public doit être encadré par des règles strictes.
L'influence de l'Union européenne, ainsi que la multiplication des affaires de détournements de fonds et de favoritisme dans les années 1980 et 1990 ont conduit la France à réformer le code des marchés publics en 2001. En 2004, une nouvelle réforme vient modifier les règles très contraignantes établies trois ans plus tôt.
Sont soumis au code des marchés publics l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Certains organismes publics, non soumis au code, sont néanmoins soumis à des obligations de mise en concurrence imposées par les directives communautaires. (EPIC, GIP, GIE et certaines associations).
Les personnes privées mandataires d'une personne publique soumise au code le sont aussi.
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux passé avec des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.
Les subventions ne sont pas des marchés publics.
La délégation de service public ne constitue pas un marché public.
Le contrat de mandat rémunéré peut être un marché public.
L'article 3 du code énumère des exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaire.
Les exceptions notables :
La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.
1. La nature du besoin :
2. L'étendue du besoin :
4. La personne responsable du marché (PRM) :
La qualité de PRM est exclusivement administrative et fonctionnelle. Elle est désignée pour mettre en œuvre la procédure. On la distingue de la personne publique acheteuse.
1. Le groupement de commande
Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale.
Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.
Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendemment.
2. La centrale d'achats
Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat si celle-ci respecte les règles du code.
3. La coordination au sein d'une même personne publique
La personne publique coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effecuée soit par le service centralisateur, soitpar chaque service indépendamment.
Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à -dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots.
Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises.
On utilise les marchés fractionnés lorsque :
Une fois les besoins évalués, l'administration vérifie si ces besoins atteignent un seuil déclenchant l'application d'une procédure formalisée.
Dans certains cas, il est difficile de déterminer si l'on atteint un seuil.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :
1. Marchés de travaux :
Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
L'opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés, et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui même une fonction économique ou technique.
2. Marchés de fourniture ou de services :
Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le précédent code, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci.
La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.
L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à des règles précises en la matière à partir du seuil de 90.000 € H.T.
Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet ou par affichage, au choix ou ensemble. Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable mise en concurrence, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.
Pour les marchés de faible montant, la mise en concurrence de plusieurs prestataire peut constituer une publicité suffisante (demande de devis).
Les seuils communautaires sont respectivement :
Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre chargé de l'économie.
Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au journal officiel de l'Union Européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.
Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.
Au dessus du seuil de 90.000 €, elle respecte une forme déterminée par arrêté afin de respecter le principe de l'égale information des candidats.
Dans certains cas définis à l'article 30 du code, l'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.
Outre l'obligation réglementaire, la mise en concurrence permet de répondre à un objectif d'efficacité économique.
En-dessous des seuils, l'acheteur définit lui-même les modalités de mise en concurrence, mais l'obligation existe. Il doit respecter une obligation de transparence vis-à -vis des candidats, et reste soumis aux autres réglementations, telle que la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) du 29 novembre 1993.
Au-dessus des seuils de procédure formalisée (150.000 € ou 230.000 € pour les fournitures et services, 230.000 € pour les travaux), les modalités de mise en concurrence sont définies par le code.
Quelques exceptions sont définies à l'article 30 et relèvent de la procédure allégée (v.cet article).
Les candidats n'ont plus à fournir la totalité des attestations de capacité (notamment au regard de leurs obligations sociales et fiscales) au stade du démarrage. Seul le candidat retenu devra faire la preuve de sa capacité en fournissant ces documents avant la signature du marché.
L'acheteur public a également la possibilité de demander aux candidats de compléter l'enveloppe 1 à laquelle manquent des pièces « secondaires ».
Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.
En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.
Au-delà des seuils,il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le code. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence, selon les cas définis par les articles 35 et 74 du code.
Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par la PRM (État).
La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Si elle débute par un appel d'offre, elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif, en éliminant au fur et à mesure les candidats qui ne correspondent pas.
Une fois la phase dediscussion terminée, les offres sont déposées, et la procédure se poursuit comme pour un appel d'offre classique.
L'acheteur doit choisir l'offre « économiquement la plus avantageuse ».
Cela signifie qu'il ne doit pas se fonder uniquement sur le critère du prix pour faire son choix, mais préférer le mieux-disant au moins disant. Pour autant, le prix reste un critère important.
(à compléter)Qui est soumis aux règles du droit des marchés publics ?
Qu'est-ce qu'un marché public ?
Quelles sont les exceptions à l'application du code ?
Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première?
Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme détarminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique.
Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.
Determiner ses besoins
Si la nature du besoin n'est pas parfaitement définie, la personne publique peut recourir à un marché de définition ou à une procédure de dialogue compétitif (v.infra).
3. Les variantes :
Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées.Acheter seul ou groupé ?
Formes de marchés
L'allotissement
Les marchés fractionnés
Détermination des seuils
Publicité
En dessous du seuil de 90.000 € H.T. : la publicité adaptée
Entre 90.000 € et les seuils communautaires : une publicité déterminée par le code
Entre 90.000 € et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché.Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne
La publicité complémentaire
Exceptions : les marchés à formalités allégées
Mise en concurrence
Sous les seuils
Au-delà des seuils
Les procédures de conception-réalisation, concours, marchés de définition peuvent être utilisées dans tous les cas lorsque le marché répond aux conditions fixées pour y avoir recours.Exceptions
Capacité des candidats
Négociation
Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse